Facetten van het mededingingsrecht 

Het mededingingsrecht rust op drie pijlers:

1. Kartelverbod;
2. Misbruik machtspositie; en
3. Concentratiecontrole.

Hieronder lichten wij deze pijlers toe.

1. Kartelverbod

Het kartelverbod is neergelegd in artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (“VWEU”) en artikel 6 Mededingingswet (“Mw”). Dit verbod houdt – kort samengevat – in dat afspraken of onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen ondernemingen zijn verboden als deze afspraken of gedragingen de mededinging (merkbaar) beperken. Voor toepassing van het kartelverbod, moet in ieder geval sprake zijn van ‘ondernemingen’. Het begrip ‘onderneming’ is in de rechtspraak ruim uitgelegd en omvat iedere entiteit die een economische activiteit uitoefent.

Wanneer wordt de mededinging (merkbaar) beperkt? Dat kan het geval zijn als ondernemingen hun prijzen op elkaar afstemmen, marketen of klanten verdelen of afspraken maken over productiebeperking. Uitgangspunt in het mededingingsrecht is dat ondernemingen zelfstandig hun marktbeleid bepalen zonder daarin afhankelijk te zijn van andere ondernemingen.

Het kartelverbod ziet in de eerste plaats op (mededingingsbeperkende) afspraken tussen ondernemingen die met elkaar concurreren. Ook verticale afspraken kunnen echter onder het kartelverbod vallen als zij de mededinging beperken. Verticale afspraken betreffen de relatie tussen leverancier en afnemer. Voorbeelden hiervan zijn verticale prijsbinding (het dicteren van een wederverkoopprijs aan de afnemer, in het Engels: ‘resale price maintenance’) en marktverdeling (het verbod aan een afnemer in een bepaald gebied of aan een bepaalde groep van klanten te verkopen).

Een overtreding van het kartelverbod betekent dat de gemaakte afspraken van rechtswege nietig zijn vanaf het moment dat ze in strijd kwamen met het mededingingsrecht. De afspraken worden dan geacht nooit te hebben bestaan.

Uitzonderingen en vrijstellingen
Het mededingingsrecht kent enkele uitzonderingen op het kartelverbod. Zo geldt het verbod (onder bepaalde condities) niet voor afspraken tussen een beperkt aantal kleine ondernemingen of indien het gezamenlijk marktaandeel van de bij de afspraken betrokken ondernemingen onder bepaalde grenzen blijft. Daarnaast kunnen mededingingsbeperkende afspraken onder omstandigheden toch zijn toegestaan indien zij meer economische voordelen (zogenaamde efficiëntieverbeteringen) hebben en opwegen tegen de nadelen (= de beperkingen van de mededinging).

Tot slot heeft de Europese Commissie groepsvrijstellingen opgesteld waarin wordt aangegeven welke vormen van samenwerking vrijstelling van de mededingingsregels genieten. Er zijn groepsvrijstellingen voor horizontale en verticale samenwerkingsovereenkomsten. Bij het eerste kan worden gedacht aan bepaalde onderzoeks- en specialisatieovereenkomsten tussen concurrenten. Bij het laatste aan afspraken over selectieve distributie, exclusieve distributie of pariteitsverplichtingen (in het Engels: ‘price parity clauses’) tussen leverancier en afnemer.

2. Misbruik machtspositie

Het is ondernemingen verboden misbruik te maken van een (economische) machtspositie. Dat volgt uit artikel 102 VWEU en artikel 24 Mw. Net zoals het kartelverbod, beoogt het verbod op misbruik van machtspositie de instandhouding van het mededingingsproces in de markt.

Een onderneming die een machtspositie heeft, is in staat zich in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen van haar concurrenten, leveranciers of afnemers. Het hebben of nastreven van een machtspositie als zodanig is niet in strijd met het mededingingsrecht. Dat is echter wel het geval als een onderneming misbruik maakt van haar machtspositie.

Er zijn verschillende vormen van misbruik die grofweg kunnen worden onderverdeeld in twee hoofdcategorieën: uitsluiting en uitbuiting. Hieronder worden enkele voorbeelden gegeven.  

Uitsluitingsgedrag
Extreem lage prijzen (‘roofprijzen’ of in het Engels: ‘predatory pricing’): Een onderneming mag onder het mededingingsrecht in beginsel verkopen met verlies. Echter, het is dominante ondernemingen verboden om door middel van roofprijzen bewust producten of diensten beneden kostprijs aan te bieden (en daarbij zelf verlies te lijden) om op die wijze de markt af te schermen voor daadwerkelijke of potentiële concurrenten of om bestaande concurrenten uit de markt te drukken.

Getrouwheidskortingen: Misbruik van machtspositie kan ook ontstaan als een onderneming met een machtspositie bepaalde (cumulatieve) kortingssytemen hanteert voor klanten om te voorkomen dat even efficiënte concurrenten de markt kunnen betreden of kunnen uitbreiden.

Leveringsweigering: Als een dominante onderneming weigert om bepaalde producten of diensten te leveren aan aspirant-afnemers met mededingingsbeperkende gevolgen, bijvoorbeeld omdat door de leveringsweigering de afnemer niet langer in staat is om diens eindproduct op de markt te brengen, kan dat misbruik opleveren. Dat geldt ook voor het weigeren van (licentie)rechten.

Koppelverkoop: Koppelverkoop (‘tying and bundling’) kan misbruik vormen indien de verkoop van het ene product afhankelijk wordt gesteld van de verkoop van een ander product, terwijl geen objectieve rechtvaardigingen bestaan voor de koppeling van deze producten.

Exclusieve afname: Door het opleggen van een exclusieve afnameverplichting aan afnemers, kan een onderneming met een machtspositie misbruik maken van haar positie omdat alternatieve leveranciers worden uitgesloten.

Uitbuitingsgedrag
Excessieve prijzen: Het hanteren van excessieve prijzen, bijvoorbeeld voor bepaalde medicijnen, kan kwalificeren als misbruik als deze voorwaarden niet in een redelijke verhouding staan tot de economische waarde van de geleverde prestatie.

Onbillijke of discriminatoire contractvoorwaarden:  Het hanteren van onbillijke of discriminatoire contractvoorwaarden, bijvoorbeeld voor de toegang van een appaanbieder tot een platform voor appaanbieders, kan misbruik opleveren.

Discriminerende prijzen: Onder omstandigheden kan het hanteren van verschillende prijzen ten aanzien van gelijkwaardige marktpartijen ook misbruik opleveren.

3. Concentratiecontrole

Door een concentratie kunnen ondernemingen een dermate sterke positie krijgen dat de mededinging op significante wijze wordt belemmerd. Concentraties die boven bepaalde omzetgrenzen uitkomen moeten daarom worden gemeld bij de Autoriteit Consument & Markt. Zij onderzoekt vervolgens of de voorgenomen concentratie risico’s voor de mededinging oplevert.

Het toepassingsbereik van het concentratietoezicht is geregeld in artikel 29 e.v. Mw. Kort samengevat, gaat het om drie typen concentraties:

1. Een fusie waarbij twee of meer voorheen zelfstandige ondernemingen samengaan;
2. Een overname waarbij een of meer ondernemingen geheel of gedeeltelijk (in)direct zeggenschap verkrijgt in een of meer andere ondernemingen;
3. Een joint venture die op duurzame basis alle functies van een autonome economisch entiteit vervult.

Een concentratie is pas meldingsplichtig als de gezamenlijke omzet van de betrokken ondernemingen in het voorafgaande kalenderjaar meer bedroeg dan € 150.000.000,- en waarvan door ten minste twee van de betrokken ondernemingen ieder ten minste € 30.000.000,- in Nederland is behaald.

Zijn de betrokken ondernemingen heel groot? Dan kan sprake zijn van een concentratie met een communautaire dimensie. In dat geval dient de concentratie bij de Europese Commissie te worden gemeld.

Belangrijk is dat een meldingsplichtige concentratie niet tot stand mag worden gebracht vóórdat een toezichthouder goedkeuring heeft gegeven dan wel een bepaalde periode in tijd is verstreken. Dit heet ook wel de standstill-periode.