Aanbestedingsrecht en COVID-19: Hoe lang blijft COVID-19 onvoorzien?

29 oktober 2020 | Blog

Begin 2020 gebeurde iets wat niemand voor mogelijk hield: een virus zette heel de wereld op zijn kop. Inclusief aanbestedingsland. Na een korte dip werden toch weer nieuwe aanbestedingsprocedures opgestart, ondanks de grote onzekerheden die er op dat moment waren. Die nieuwe aanbestedingsprocedures moesten rekening houden met de gevolgen van COVID-19, dat terwijl die gevolgen nog grotendeels onbekend waren.

Naar aanleiding hiervan komt regelmatig de vraag op of een overeenkomst gewijzigd kan worden als dit nodig is om tegemoet te komen aan de gevolgen van COVID-19? Die vraag speelt ook binnen het sociaal domein. Immers, zorg kan in sommige gevallen (nog steeds) niet zoals vanouds worden geleverd. Dat heeft praktische gevolgen, maar ook financiële gevolgen voor gemeenten en aanbieders.

Om deze vraag te beantwoorden, moet een onderscheid worden gemaakt tussen twee situaties:

  1. De overeenkomst is reeds vóór COVID-19 gesloten; en
  2. De overeenkomst is tijdens het ‘COVID-19 tijdperk’ gesloten.

In beide situaties geldt dat de vraag of COVID-19 (nog steeds?) als een onvoorziene omstandigheid kan worden aangemerkt, moet worden beantwoord aan de hand van artikel 2.163e (gewijzigde) Aanbestedingswet 2012 (‘Aw’).

Overeenkomst gesloten vóór COVID-19
In de eerste plaats moet sprake zijn van omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst niet kon voorzien. In april 2020 heeft de Europese Commissie de corona crisis als omstandigheid aangemerkt die zorgvuldige aanbestedende diensten niet hadden kunnen voorzien. De richtsnoeren waarin de Europese Commissie dit heeft overwogen zien echter specifiek op inkoop van goederen, diensten of werken en de mogelijkheden die aanbestedende diensten hebben om zo snel mogelijk tot inkoop over te gaan. Dat ziet dus meer op de inkoopfase (welke procedure kan ik toepassen?) dan op de contractfase (kan ik de gesloten overeenkomst aanpassen?). Niettemin menen wij dat deze richtsnoeren nuttige aanknopingspunten kunnen bieden om de vraag te beantwoorden of voor COVID-19 gesloten overeenkomst (nog steeds) kunnen worden gewijzigd op grond van artikel 2.163e Aw.

In veel gevallen zal niet ter discussie staan dat de coronacrisis een omstandigheid van externe aard is die ten tijde van de Europese aanbestedingsprocedure nog niet kon worden voorzien. De Europese Commissie spreekt in dat verband van uitzonderlijke omstandigheden en unprecedented times). Mede op basis daarvan kan worden gezegd dat de omvang en ernst van de coronacrisis niet kon worden voorzien door aanbestedende diensten ondanks een normaal zorgvuldige voorbereiding van de aanvankelijke gunning van de opdracht die werd aanbesteed.

Als gevolg daarvan zijn er naar onze mening argumenten om noodzakelijke wijzigingen in overeenkomsten gesloten vóór COVID-19 als onvoorzienbaar aan te merken. Uiteraard moeten deze noodzakelijk geworden wijzigingen wel verband houden met de gevolgen van COVID-19. Er moet met andere woorden een causaal 

verband zijn tussen de Corona maatregelen en de wijzigingen. Gedacht kan worden aan extra kosten die aanbieders moeten maken om hun werknemers vanuit huis zorg te laten bieden aan jeugdigen of extra kosten die verband houden met het in acht nemen van de hygiëne-maatregelen.

Ten tweede mag de wijziging de algemene aard van de opdracht niet wijzigen. Daarvan zal over het algemeen geen sprake zijn.

In de derde plaats mag de verhoging van de prijs (per wijziging) niet meer bedragen dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht. Dit zal per overeenkomst moeten worden beoordeeld.

Een voorwaarde waar soms geen rekening mee wordt gehouden, is dat de aanbestedende dienst middels een aankondiging op TenderNed (evt. ook op TED) bekend moet maken dat zij een wijziging in de zin van artikel 2.163e Aw doorvoert.

Tot slot – en dat geldt eigenlijk altijd – mogen geen opeenvolgende wijzigingen worden doorgevoerd in de overeenkomst om onder een aanbestedingsplicht uit te komen. Dit laatste is van belang voor de situatie waarin bijvoorbeeld reeds aan het begin van de coronacrisis een noodzakelijke wijziging is doorgevoerd, maar nu een nieuwe wijziging noodzakelijk is als gevolgd van de zogenaamde ‘tweede golf’. Ook dan kan het naar onze mening nog steeds mogelijk zijn om een beroep te doen op artikel 2.163e Aw.

Artikel 2.163e Aw plaatst het meetmoment van een beroep op onvoorziene omstandigheden namelijk op het moment van de aanbesteding (zie ook overweging 109 Richtlijn 2014/24/EU). Het gaat om externe omstandigheden die een aanbestedende dienst ten tijde van een normale zorgvuldige voorbereiding van een aanbesteding niet had kunnen voorzien.

Overeenkomst gesloten tijdens ‘COVID-19 tijdperk’
De beantwoording van de vraag of een overeenkomst gewijzigd kan worden wegens noodzakelijke wijzigingen als gevolg van COVID-19, is lastiger. Hierboven is uitgelegd dat de kennis van een aanbestedende dienst ten tijde van de aanbesteding een belangrijke rol speelt. Al snel na de intrede van COVID-19 werd duidelijk dat we voorlopig nog niet van het virus af zijn.

Als gevolg daarvan kan gesteld worden dat noodzakelijke wijzigingen als gevolg van de coronacrisis c.q. COVID-19 als ‘omstandigheid’ niet meer onvoorzien is. Immers, ten tijde van het sluiten van de overeenkomst was COVID-19 er al en was eveneens duidelijk dat wij daar niet zomaar van af zouden zijn. Het is derhalve de vraag of aanbestedende diensten niet reeds konden anticiperen op de gevolgen van de (voortzetting van de) coronacrisis, zodat geen sprake meer is van een onvoorziene omstandigheid.

Betekent dat dan dat er helemaal geen ruimte meer is voor wijzigingen in een overeenkomst gesloten tijdens het ‘COVID-19 tijdperk’ als gevolg van COVID-19 (of anderszins)? Nee, wat ons betreft niet. De Aanbestedingswet voorziet in de artikelen 2.163a en verder ook nog in een aantal andere mogelijkheden om binnen de wettelijke kaders wijzigingen door te voeren, ook al zijn die wijzigingen voorzienbaar. 

Contact
Heeft u te maken met een overeenkomst waarin wijzigingen noodzakelijk zijn geworden of heeft u andere vragen op het gebied van het aanbestedingsrecht? Aarzel dan niet om contact met ons op te nemen voor een snelle check of om even met ons te sparren!

Meld u aan voor onze nieuwsbrieven