Op 24 maart 2023 bracht de expertgroep modernisering NV-recht (de “Expertgroep”) haar advies uit met betrekking tot de vraag of er opnieuw een (wettelijke) beperking nodig is van financiële prikkels voor bestuurders van beursvennootschappen bij fusies en overnames. De minister van Rechtsbescherming (de “Minister”) had naar aanleiding van een motie van de Tweede Kamer de Expertgroep gevraagd hierover te adviseren. De Expertgroep komt in haar advies tot de conclusie dat, kort gezegd, het opnieuw invoeren van een dergelijke (wettelijke) beperking niet nodig is. In deze Insight gaan wij nader in op het advies van de Expertgroep.
Financiële prikkels
Wanneer een bestuurder een optie- of aandelenpakket heeft kan dit pakket in de aanloop naar een openbaar bod meer waard worden. Andere financiële prikkels zijn ook denkbaar, bijvoorbeeld wanneer de bieder de bestuurders een beloning belooft als de overname slaagt. De bestuurder heeft in dergelijke gevallen een eigen belang bij het doorgaan van de overname, welk belang (potentieel) tegenstrijdig kan zijn met het (vennootschappelijk) belang van de beursvennootschap.
De Expertgroep erkent dat deze financiële prikkels een risico kunnen vormen voor de zorgvuldige oordeelsvorming in het (besluitvormings)proces wanneer er zich een zogenaamd major corporate event (zoals een fusie of een overname) voordoet.
De Expertgroep heeft gekeken of dit risico door de huidige regels en gangbare praktijken in het geval van major corporate events voldoende kan worden beperkt. Daarnaast heeft zij zich de vraag gesteld of een aanvullende regeling nodig en uitvoerbaar is om de financiële prikkels van bestuurders bij major corporate events weg te nemen.
Verleden – wettelijke afroomregeling
Tussen 1 januari 2014 en 1 juli 2017 gold voor nv’s met een beursnotering in de Europese Economische Ruimte (EER) de zogenaamde (wettelijke) afroomregeling. Deze regeling bepaalde, kort samengevat, dat wanneer de waarde van het aandelen- of optiepakket van een bestuurder op de dag van verkoop hoger was dan de waarde vier weken voor de aankondiging van een openbaar bod, deze waardevermeerdering in mindering werd gebracht op de beloning van de desbetreffende bestuurder. Door op deze manier het financiële voordeel van bestuurders bij een openbaar bod weg te nemen beoogde men te voorkomen dat de bestuurders bij het besluitvormingsproces het eigen belang zouden laten prevaleren boven het belang van de beursvennootschap.
Er was behoorlijk wat kritiek op de regeling, zo werd hij als complex ervaren en werd er getwijfeld aan de effectiviteit. De afroomregeling kende een horizonbepaling en na een negatief uitvallende evaluatie werd besloten de afroomregeling niet te verlengen. Er bestond bij het kabinet wel het voornemen een betere regeling voor te bereiden. Daar was in september 2020 nog geen gevolg aan gegeven toen de motie werd ingediend waarbij het kabinet verzocht werd de mogelijkheden te verkennen om de financiële prikkels voor bestuurders om in te stemmen met fusies of overnames opnieuw te beperken. Als reactie op de motie gaf de toenmalige Minister in juni 2021 aan dat er verdeeldheid bij de geraadpleegde belangenorganisaties (waaronder VNO-NCW, Eumedion, en de Vereniging van Effectenbezitters) was over de vraag of er een nieuwe wettelijke regeling moest komen. De Minister deed de toezegging nader onderzoek te gaan doen en opnieuw in overleg te zullen treden met de belangenorganisaties. Het advies van de Expertgroep vloeit voort uit deze toezegging.
Heden – relevante wettelijke bepalingen en Corporate Governance Code
Bieden het huidige (wettelijke) kader voldoende waarborgen voor een zorgvuldige oordeelsvorming in het (besluitvormings)proces bij een major corporate event (als er sprake is van financiële prikkels)?
Om deze vraag te kunnen beantwoorden gaat de Expertgroep in haar advies op de in dit kader relevante (wettelijke) bepalingen. Zij staat stil bij het belang van artikel 2:129 lid 5 van het Burgerlijk Wetboek (het “BW”), waarin bepaald is dat bij de vervulling van hun taak de bestuurders zich richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.
Zeer relevant is ook lid 6 van artikel 2:129 BW, de zogenaamde tegenstrijdig belang bepaling. Op grond van artikel 2:140 lid 5 BW geldt hetzelfde voor commissarissen. Op grond van deze bepalingen neemt een bestuurder c.q. commissaris niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het vennootschappelijk belang. Ook wordt ingegaan op relevante bepalingen uit de Corporate Governance Code (de “Code”), zoals principe 2.7 van de Code dat bepaalt dat elke vorm van belangenverstrengeling tussen de vennootschap en haar bestuurders of commissarissen vermeden moet worden.
Het huidige (wettelijke) kader kent overigens bepalingen die financiële prikkels tegengaan. Zo bepaalt artikel 2:135 lid 6 BW dat de raad van commissarissen (de “RvC”) bevoegd is de hoogte van een bonus aan te passen tot een passende hoogte indien uitkering van de bonus naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. In het geval van commissarissen bepaalt best practice bepaling 3.3.2 van de Code dat aan een commissaris als wijze van beloning geen aandelen en/of rechten op aandelen toegekend kunnen worden.
Conclusie Expertgroep
De Expertgroep brengt naar voren dat voor een zorgvuldige oordeelsvorming bij een (potentieel) tegenstrijdig belang (extra) transparantie van belang is en dat de RvC zich een zwaardere rol moet toeeigenen. Daarbij wordt opgemerkt dat de RvC drie instrumenten heeft om in te grijpen in het (besluitvormings)proces rondom een major corporate event. De RvC kan (i) door verscherpt toezicht te houden het proces (bij)sturen; (ii) zijn instemming aan de transactie onthouden; en (iii) de betrokken bestuurder(s) schorsen.
De Expertgroep concludeert dat de huidige (wettelijke) bepalingen in het algemeen voldoende waarborgen bieden om het mogelijke risico van oneigenlijke oordeelsvorming adequaat tegen te gaan. Zij ziet geen reden om naast de bestaande bepalingen (opnieuw) een wettelijke afroomregeling in te voeren. Dit geldt evenmin voor een wettelijke regeling waarbij de RvC de beloning van de bestuurders kan inperken in geval van een major corporate event.
Toekomst – verduidelijking bezoldigingsbeleid
In plaats van een nieuwe wettelijke afroomregeling stelt de Expertgroep voor om de beloning van bestuurders bij major corporate events in het bezoldigingsbeleid van de vennootschap te verduidelijken. Volgens de Expertgroep sluit dit goed aan bij de transparantie en zorgvuldigheid als waarborg voor deugdelijke oordeelsvorming en besluitvorming en het tegengaan van financiële prikkels. In het bezoldigingsbeleid zouden de gevolgen van een major corporate event op bepaalde beloningsonderdelen beschreven moeten worden. Als voorbeelden worden claw back bevoegdheden voor de RvC en een maximum aan te ontvangen beloning afhankelijk van bepaalde scenario’s genoemd. Daarbij moet maatwerk de norm zijn. Maatwerk brengt volgende de Expertgroep een aantal voordelen met zich mee, waaronder de mogelijkheid om rekening te houden met het maatschappelijk draagvlak.
De Minister heeft inhoudelijk nog niet gereageerd op het advies van de Expertgroep. Wij kunnen ons voorstellen dat de Minister dit doet in de volgende kamerbrief over de voortgang van de modernisering van het ondernemingsrecht. Wij stellen u in ieder geval in een volgende Insight graag op de hoogte van de zienswijze van de Minister.
Op 24 maart 2023 bracht de expertgroep modernisering NV-recht (de “Expertgroep”) haar advies uit met betrekking tot de vraag of er opnieuw een (wettelijke) beperking nodig is van financiële prikkels voor bestuurders van beursvennootschappen bij fusies en overnames. De minister van Rechtsbescherming (de “Minister”) had naar aanleiding van een motie van de Tweede Kamer de Expertgroep gevraagd hierover te adviseren. De Expertgroep komt in haar advies tot de conclusie dat, kort gezegd, het opnieuw invoeren van een dergelijke (wettelijke) beperking niet nodig is. In deze Insight gaan wij nader in op het advies van de Expertgroep.
Financiële prikkels
Wanneer een bestuurder een optie- of aandelenpakket heeft kan dit pakket in de aanloop naar een openbaar bod meer waard worden. Andere financiële prikkels zijn ook denkbaar, bijvoorbeeld wanneer de bieder de bestuurders een beloning belooft als de overname slaagt. De bestuurder heeft in dergelijke gevallen een eigen belang bij het doorgaan van de overname, welk belang (potentieel) tegenstrijdig kan zijn met het (vennootschappelijk) belang van de beursvennootschap.
De Expertgroep erkent dat deze financiële prikkels een risico kunnen vormen voor de zorgvuldige oordeelsvorming in het (besluitvormings)proces wanneer er zich een zogenaamd major corporate event (zoals een fusie of een overname) voordoet.
De Expertgroep heeft gekeken of dit risico door de huidige regels en gangbare praktijken in het geval van major corporate events voldoende kan worden beperkt. Daarnaast heeft zij zich de vraag gesteld of een aanvullende regeling nodig en uitvoerbaar is om de financiële prikkels van bestuurders bij major corporate events weg te nemen.
Verleden – wettelijke afroomregeling
Tussen 1 januari 2014 en 1 juli 2017 gold voor nv’s met een beursnotering in de Europese Economische Ruimte (EER) de zogenaamde (wettelijke) afroomregeling. Deze regeling bepaalde, kort samengevat, dat wanneer de waarde van het aandelen- of optiepakket van een bestuurder op de dag van verkoop hoger was dan de waarde vier weken voor de aankondiging van een openbaar bod, deze waardevermeerdering in mindering werd gebracht op de beloning van de desbetreffende bestuurder. Door op deze manier het financiële voordeel van bestuurders bij een openbaar bod weg te nemen beoogde men te voorkomen dat de bestuurders bij het besluitvormingsproces het eigen belang zouden laten prevaleren boven het belang van de beursvennootschap.
Er was behoorlijk wat kritiek op de regeling, zo werd hij als complex ervaren en werd er getwijfeld aan de effectiviteit. De afroomregeling kende een horizonbepaling en na een negatief uitvallende evaluatie werd besloten de afroomregeling niet te verlengen. Er bestond bij het kabinet wel het voornemen een betere regeling voor te bereiden. Daar was in september 2020 nog geen gevolg aan gegeven toen de motie werd ingediend waarbij het kabinet verzocht werd de mogelijkheden te verkennen om de financiële prikkels voor bestuurders om in te stemmen met fusies of overnames opnieuw te beperken. Als reactie op de motie gaf de toenmalige Minister in juni 2021 aan dat er verdeeldheid bij de geraadpleegde belangenorganisaties (waaronder VNO-NCW, Eumedion, en de Vereniging van Effectenbezitters) was over de vraag of er een nieuwe wettelijke regeling moest komen. De Minister deed de toezegging nader onderzoek te gaan doen en opnieuw in overleg te zullen treden met de belangenorganisaties. Het advies van de Expertgroep vloeit voort uit deze toezegging.
Heden – relevante wettelijke bepalingen en Corporate Governance Code
Bieden het huidige (wettelijke) kader voldoende waarborgen voor een zorgvuldige oordeelsvorming in het (besluitvormings)proces bij een major corporate event (als er sprake is van financiële prikkels)?
Om deze vraag te kunnen beantwoorden gaat de Expertgroep in haar advies op de in dit kader relevante (wettelijke) bepalingen. Zij staat stil bij het belang van artikel 2:129 lid 5 van het Burgerlijk Wetboek (het “BW”), waarin bepaald is dat bij de vervulling van hun taak de bestuurders zich richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.
Zeer relevant is ook lid 6 van artikel 2:129 BW, de zogenaamde tegenstrijdig belang bepaling. Op grond van artikel 2:140 lid 5 BW geldt hetzelfde voor commissarissen. Op grond van deze bepalingen neemt een bestuurder c.q. commissaris niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het vennootschappelijk belang. Ook wordt ingegaan op relevante bepalingen uit de Corporate Governance Code (de “Code”), zoals principe 2.7 van de Code dat bepaalt dat elke vorm van belangenverstrengeling tussen de vennootschap en haar bestuurders of commissarissen vermeden moet worden.
Het huidige (wettelijke) kader kent overigens bepalingen die financiële prikkels tegengaan. Zo bepaalt artikel 2:135 lid 6 BW dat de raad van commissarissen (de “RvC”) bevoegd is de hoogte van een bonus aan te passen tot een passende hoogte indien uitkering van de bonus naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. In het geval van commissarissen bepaalt best practice bepaling 3.3.2 van de Code dat aan een commissaris als wijze van beloning geen aandelen en/of rechten op aandelen toegekend kunnen worden.
Conclusie Expertgroep
De Expertgroep brengt naar voren dat voor een zorgvuldige oordeelsvorming bij een (potentieel) tegenstrijdig belang (extra) transparantie van belang is en dat de RvC zich een zwaardere rol moet toeeigenen. Daarbij wordt opgemerkt dat de RvC drie instrumenten heeft om in te grijpen in het (besluitvormings)proces rondom een major corporate event. De RvC kan (i) door verscherpt toezicht te houden het proces (bij)sturen; (ii) zijn instemming aan de transactie onthouden; en (iii) de betrokken bestuurder(s) schorsen.
De Expertgroep concludeert dat de huidige (wettelijke) bepalingen in het algemeen voldoende waarborgen bieden om het mogelijke risico van oneigenlijke oordeelsvorming adequaat tegen te gaan. Zij ziet geen reden om naast de bestaande bepalingen (opnieuw) een wettelijke afroomregeling in te voeren. Dit geldt evenmin voor een wettelijke regeling waarbij de RvC de beloning van de bestuurders kan inperken in geval van een major corporate event.
Toekomst – verduidelijking bezoldigingsbeleid
In plaats van een nieuwe wettelijke afroomregeling stelt de Expertgroep voor om de beloning van bestuurders bij major corporate events in het bezoldigingsbeleid van de vennootschap te verduidelijken. Volgens de Expertgroep sluit dit goed aan bij de transparantie en zorgvuldigheid als waarborg voor deugdelijke oordeelsvorming en besluitvorming en het tegengaan van financiële prikkels. In het bezoldigingsbeleid zouden de gevolgen van een major corporate event op bepaalde beloningsonderdelen beschreven moeten worden. Als voorbeelden worden claw back bevoegdheden voor de RvC en een maximum aan te ontvangen beloning afhankelijk van bepaalde scenario’s genoemd. Daarbij moet maatwerk de norm zijn. Maatwerk brengt volgende de Expertgroep een aantal voordelen met zich mee, waaronder de mogelijkheid om rekening te houden met het maatschappelijk draagvlak.
De Minister heeft inhoudelijk nog niet gereageerd op het advies van de Expertgroep. Wij kunnen ons voorstellen dat de Minister dit doet in de volgende kamerbrief over de voortgang van de modernisering van het ondernemingsrecht. Wij stellen u in ieder geval in een volgende Insight graag op de hoogte van de zienswijze van de Minister.