Procederen is een vak apart. Dat geldt des te meer voor procederen in hoger beroep. Om die reden zetten de cassatieadvocaten van AKD maandelijks de belangrijkste procesrechtelijke rechtspraak van de Hoge Raad én de gerechtshoven voor u op een rij. Deze maand onder meer rechtspraak over de aanvang van de verzettermijn, het incassokortgeding in coronatijd en de mogelijkheid om cassatieberoep in te stellen na het eindigen van de enquêteprocedure.

Aanvang verzettermijn en art. 3:29 lid 3 BW

De termijn van verzet tegen een vonnis waarin een verklaring van waardeloosheid is uitgesproken, begint op grond van artikel 3:29 lid 3 BW - in afwijking van artikel 143 Rv - in elk geval te lopen vanaf de betekening van het vonnis aan de ingeschreven gedaagde, ook als die betekening niet in persoon geschiedt. In de zaak die tot een arrest heeft geleid, was het verzet meer dan vier weken na betekening van het verstekvonnis ingesteld. De rechtbank besliste dat de opposant desalniettemin ontvankelijk was op grond van art. 6 EVRM. Het hof ziet geen ruimte voor toepassing van art. 6 EVRM. Het recht op toegang tot de rechter dat door die bepaling wordt gewaarborgd, is immers niet absoluut. Het kan worden beperkt indien (i) het recht op toegang tot de rechter in de kern onaangetast blijft, (ii) de beperking ertoe strekt om een redelijk doel te bereiken en (iii) er een redelijke verhouding bestaat (proportionaliteit) tussen dat doel en het daartoe gehanteerde middel. Aan deze voorwaarden is volgens het hof voldaan.

Moment hoger beroep toewijzing uittredingsvordering

Een arrest van de Ondernemingskamer illustreert dat slechts hoger beroep kan worden ingesteld van het vonnis waarbij een vordering tot uittreding als aandeelhouder wordt toegewezen, tegelijk met het hoger beroep tegen het vonnis waarbij (kort samengevat) de prijs van de aandelen is vastgesteld (art. 2:343 lid 2 BW jo. art. 2:339 lid 1 BW), tenzij de rechtbank anders heeft bepaald. Dit is geen appelverbod maar een regel over het moment waarop de bevoegdheid om hoger beroep in te stellen kan worden uitgeoefend (vgl. art. 337 lid 2 Rv voor ‘gewone tussenvonnissen’). De ‘doorbrekingsjurisprudentie’ (onder omstandigheden kan hoger beroep worden ingesteld ondanks een appelverbod) is daarom niet van toepassing, omdat de wet het instellen van hoger beroep niet uitsluit, aldus het hof.

Inschrijving hoger beroep rechtsmiddelenregister

In een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is de man niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep, omdat hij dit niet tijdig heeft ingeschreven in het rechtsmiddelenregister. De voorzieningenrechter had bepaald dat, wanneer de man niet binnen zeven dagen zijn medewerking verleent aan het notarieel transport van de woning, zijn vonnis dezelfde kracht zal hebben als de handtekening (en parafen) van de man onder (en in) de benodigde notariële akte. Deze beslissing laat zich volgens het hof niet anders lezen dan dat de uitspraak van de voorzieningenrechter in de plaats treedt van de handtekening en aldus in de plaats van een deel van de leveringsakte. Hiermee is sprake van een situatie als bedoeld in art. 3:301 lid 2 BW en had de man zijn hoger beroep moeten inschrijven.

Verzending beroepschrift per fax

Een beschikking van de Hoge Raad draait om de vraag voor wiens risico moet komen dat het hof per fax slechts 5 van de 22 pagina’s van een beroepschrift heeft ontvangen. De Hoge Raad leidt uit de overwegingen van het hof af dat het hof niet heeft kunnen nagaan of het faxapparaat van zijn griffie een storing had die kan verklaren dat de uitdraai van het appelverzoekschrift ten dele uit blanco bladzijden bestond. Nu de apparatuur van de griffie geen uitsluitsel biedt, kan de ontvangst van de fax ook langs andere weg voldoende aannemelijk worden gemaakt. In dit geval heeft het hof op grond van de verklaring van de advocaat-verzender ter zitting voldoende aannemelijk geoordeeld dat het beroepschrift per fax is verzonden met dezelfde inhoud als het naderhand per post door de griffie is ontvangen, en dat het daarom ervoor moet worden gehouden dat het niet afgedrukt zijn van de overige bladzijden het gevolg is van een technische oorzaak die niet voor rekening van de belanghebbende behoort te komen, althans dat die mogelijkheid onvoldoende kan worden uitgesloten om tot een ander oordeel te komen.

Omvang van het appel

De rechtsstrijd in hoger beroep wordt niet enkel en definitief omlijnd door de appeldagvaarding maar ook door de in de memorie van grieven voorgestelde grieven. Ook de wederpartij van de appellant dient in beginsel daarvan uit te gaan en daarmee rekening te houden. In dit arrest van het hof ’s-Hertogenbosch overwoog het hof dat de omvang van die appelprocedure zich ook uitstrekte tot het geding in conventie, ook al had de appellant in de appeldagvaarding slechts aangezegd in beroep te komen van het geding in reconventie. Een appellant kan het door hem ingestelde beroep weliswaar in de appeldagvaarding beperken, maar daartoe is een ondubbelzinnige verklaring vereist waaruit de wederpartij kan afleiden dat voor het overige in het bestreden vonnis wordt berust. Aangezien de appeldagvaarding niet een dergelijke ondubbelzinnige verklaring bevat, gaat het hof uit van de omvang van de rechtsstrijd zoals die in de grieven besloten ligt. Aangezien de appellant ook grieven had gericht tegen het geding in conventie, ziet de rechtsstrijd in appel op het geding in zowel conventie als reconventie. Het bijzondere van deze zaak is dat de wederpartij van de appellant in appel verstek had laten gaan.

In een arrest uit Arnhem vermeldden de appeldagvaarding en het slot van de memorie van grieven uitsluitend dat appellanten in hoger beroep komen van een herstelvonnis. Volgens geïntimeerde leidt dit tot niet-ontvankelijkheid, omdat het hoger beroep zich dus niet richt tegen het herstelde vonnis. Het hof is echter van oordeel dat de appeldagvaarding, in samenhang met de memorie van grieven en gegeven het verweer in de memorie van antwoord, aldus moet worden uitgelegd dat daarmee niet alleen hoger beroep is ingesteld van het herstelvonnis maar ook van het herstelde vonnis. Dat alleen het herstelvonnis is vermeld, is een evidente – voor geïntimeerde kenbare – vergissing geweest. De grieven richten zich inhoudelijk tegen overwegingen uit het herstelde vonnis en dat heeft geïntimeerde blijkens haar inhoudelijk verweer in de memorie van antwoord ook onderkend. Hieruit volgt dat geïntimeerde niet in haar verdediging is geschaad of anderszins is benadeeld door de evidente vergissing.

Bewijsaanbod in hoger beroep

Als het bewijsaanbod in hoger beroep een getuige betreft die reeds in eerste aanleg is gehoord, is zijn verklaring uiteraard bekend en mag van degene die bewijs in hoger beroep aanbiedt worden verlangd dat hij een reden opgeeft waarom dezelfde getuige opnieuw moet worden gehoord. Het Gerechtshof Den Haag besliste dat het aanbod van appellante om de ex-partner van de geïntimeerde opnieuw te horen omdat zij haar verklaring destijds niet in vrijheid heeft kunnen afleggen vanwege haar toenmalige relatie met geïntimeerde, voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Het is voldoende concreet: het ziet op een bepaalde getuige en ook op hetgeen waarover deze getuige kan verklaren. Ook is aangegeven dat de getuige anders kan (zal) verklaren dan zij al heeft gedaan, al is niet gesteld op welke punten haar eerdere verklaring in strijd met de waarheid zou zijn. In zoverre is het bewijsaanbod specifiek en ter zake dienend, aldus het hof. Desondanks passeerde het hof het bewijsaanbod, omdat een andersluidende verklaring van deze getuige niet zou afdoen aan de overtuigende verklaringen van andere getuigen.

Ook het Gerechtshof Amsterdam passeerde een bewijsaanbod van een reeds gehoorde en een nog niet gehoorde getuige. De appellant in kwestie had in het kader van een voorlopig getuigenverhoor verschillende getuigen laten horen op verschillende dagen in een periode van circa anderhalf jaar. Daarna verzocht de appellant de rechter-commissaris nog een getuige te horen en een reeds gehoorde getuige opnieuw te horen. De rechter-commissaris wees het verzoek af wegens strijd met de goede procesorde. Tegen die beslissing stelde de appellant hoger beroep in. Het hof is van oordeel dat de proceshouding van appellant maakt dat het (alsnog) horen van de getuige in strijd is met de goede procesorde en dat het belang van de geïntimeerde bij een doelmatige en voortvarende rechtspleging zwaarder weegt dan het belang van appellant bij het doen horen van de getuigen.

Ten slotte passeerde het Gerechtshof Den Haag nog een aanbod tot het leveren van tegenbewijs omdat de stelling waarop het bewijsaanbod betrekking had, volgens het hof onvoldoende was onderbouwd. 

 Verschoningsrecht getuige

Een aantal uitspraken van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 en 8) draait om de weigering van de kantonrechter om het beroep van een aantal ambtenaren van de Staat op een verschoningsrecht te honoreren in het kader van een voorlopig getuigenverhoor op verzoek van een vermogensbeheerder. Het hof overweegt dat uitsluitend de getuige zelf en niet (ook) de Staat in beroep kan komen van een dergelijke afwijzing, en daarnaast dat de vermogensbeheerder (ondanks art. 188 lid 2 Rv) in incidenteel beroep kan komen van de wel belette vragen. Het hof concludeert op basis van uitgebreide citaten uit rechtspraak en literatuur dat aan de getuigen een verschoningsrecht toekomt, hetzij gebaseerd op de Awr, hetzij gebaseerd op de Wjsg, hetzij op beide regelingen, maar niet op grond van de Wpg. Het hof weigert om de beslissing in hoger beroep uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Cassatieberoep moet openstaan zonder dat het getuigenverhoor ondertussen wordt voortgezet, aldus het hof.

Mondelinge behandeling en rechterswisseling

De uit het onmiddellijkheidsbeginsel voortvloeiende verplichting om van een rechterswisseling na een mondelinge behandeling mededeling te doen aan partijen, is niet van toepassing op bewijsverrichtingen die hebben plaatsgevonden ingevolge de art. 149-207 Rv. Voor dergelijke bewijsverrichtingen – waaronder het (voorlopig) getuigenverhoor – bepaalt art. 155 Rv dat de rechter ten overstaan van wie in een zaak bewijs is bijgebracht, zoveel als mogelijk meewerkt aan het wijzen van de einduitspraak (lid 1) en dat van een afwijking van deze regel en de oorzaak daarvan in die uitspraak melding wordt gemaakt (lid 2). De ratio van het voorschrift van art. 155 lid 1 Rv is dat de waarnemingen door de rechter ten overstaan van wie de bewijslevering heeft plaatsgevonden van belang kunnen zijn voor de waardering van het bewijs. Uit onder andere de rechtspraak van het EHRM blijkt dat de omstandigheid dat een uitspraak wordt gedaan door een rechter die niet heeft deelgenomen aan de getuigenverhoren, op zichzelf niet leidt tot de conclusie dat geen sprake is geweest van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM. Of sprake is geweest van een eerlijk proces dient te worden beoordeeld voor de procedure als geheel. Daarbij is onder meer de vastlegging van het verzamelde bewijs van belang, aldus de Hoge Raad.

Matiging bedongen proceskosten

Op grond van art. 242 Rv kan de rechter (contractueel) bedongen proceskosten ambtshalve matigen. In een incassoprocedure voor het Gerechtshof Den Haag vorderde een accountant op grond van haar algemene voorwaarden betaling van ‘in redelijkheid gemaakte gerechtelijke kosten’ tot een bedrag van
€ 27.555,57. Het hof oordeelt dat de accountant onvoldoende heeft gemotiveerd dat de proceskosten in redelijkheid zijn gemaakt. Daarnaast wordt in aanmerking genomen dat de proceskosten de gevorderde hoofdsom overschrijden, als zeer hoog zijn te beschouwen in deze vrij eenvoudige incassozaak met een relatief beperkt geldelijk belang en niet valt in te zien waarom het schrijven van een memorie van antwoord van niet minder dan 28 bladzijden gerechtvaardigd was. Het hof ziet mede daarom, gelet op het belang van de vrijheid om zich in rechte te verdedigen zonder vrees voor een aanzienlijke proceskosten-veroordeling, aanleiding tot matiging van de proceskosten in beide instanties tot het liquidatietarief.

Cassatieberoep ontvankelijk: cassatie na eindigen enquête

Ook na het eindigen van een enquêteprocedure kan in cassatie worden onderzocht of een gedurende een enquêteprocedure gegeven beschikking moet worden vernietigd op de in artikel 79 RO gegeven gronden, mits tegen die beschikking tijdig en op de juiste wijze cassatieberoep is ingesteld. In dat verband is niet van belang of de Ondernemingskamer in haar beschikking al dan niet een voorziening heeft getroffen die een blijvend gevolg heeft. De verweerders in deze procedure bij de Hoge Raad hadden met een verwijzing naar de eerdere eTraction-beschikking van de Hoge Raad betoogd dat de verzoekers niet-ontvankelijk waren omdat zij cassatieberoep hadden ingesteld tegen een gedurende een enquêteprocedure gegeven beschikking terwijl die enquêteprocedure nadien was beëindigd. De Hoge Raad verwerpt dat beroep. Uit de eTraction-beschikking volgt slechts dat na het eindigen van een enquêteprocedure geen plaats meer is voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen als bedoeld in artikel 2:349a lid 2 BW dan wel voorzieningen als bedoeld in artikel 2:355 lid 1 BW jo 2:356 BW.

Cassatieberoep: geen uitbreiding cassatiegronden kantonzaken

Er bestaat geen aanleiding de art. 80-gronden van cassatie uit te breiden tot schending van het Unierecht. Het Unierecht vormt immers onderdeel van de Nederlandse rechtsorde en neemt geen uitzonderingspositie in. In deze procedure bij de Hoge Raad kwam de verzoekster in cassatie op tegen een uitspraak van de kantonrechter, waarbij het verzoek waarover de kantonrechter had te beslissen minder beliep dan € 1.750,-. In dergelijke gevallen staat geen hoger beroep open. Op grond van artikel 80 lid 1 RO kan een partij dan alleen cassatie instellen wegens (a) het niet inhouden van de gronden waarop het vonnis of de beschikking berust, (b) het niet in het openbaar gedaan zijn van het vonnis of, voor zover rechtens vereist, de beschikking, (c) onbevoegdheid of (d) overschrijding rechtsmacht. De Hoge Raad heeft deze gronden eerder uitgebreid dat als grond voor cassatie ook is aanvaard dat een zo fundamenteel rechtsbeginsel is geschonden dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken. De Hoge Raad breidt deze gronden niet verder uit.

Verhouding hoofdprocedure en schadestaatprocedure

In de zaken die hebben geleid tot drie arresten van de Hoge Raad (1, 2 en 3) heeft het hof in de hoofdprocedure beslist dat de schade die de benadeelden hebben geleden doordat het door hen van de schadeveroorzakers afgenomen suikerwater met hormonen was vervuild, op grond van art. 6:101 BW voor de helft voor eigen rekening blijft. Daarbij heeft het hof zich, anders dan de schadeveroorzakers in cassatie betogen, niet uitgelaten over de vraag naar het bestaan en de omvang van de door benadeelden geleden schade en evenmin over de vraag welke concrete schadeposten van de benadeelden aan de schadeveroorzakers zijn toe te rekenen. Deze vragen kunnen, aldus de Hoge Raad, in de schadestaatprocedure nog aan de orde komen. Alleen voor zover in de schadestaatprocedure wordt vastgesteld dat een schadepost aan de schadeveroorzakers is toe te rekenen, geldt op grond van de door het hof in de hoofdzaak vastgestelde verdeling dat de schadeveroorzakers gehouden zijn om 50% daarvan aan de benadeelden te vergoeden.

Incassokortgeding in coronatijd

De coronapandemie levert niet automatisch een spoedeisend belang op bij een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom. Voor het aannemen van een dergelijk spoedeisend belang gelden verzwaarde motiveringseisen. In een arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft de oorspronkelijk eiser gesteld dat haar inkomsten volledig zijn stilgevallen vanwege de coronapandemie, maar heeft zij dit op geen enkele manier onderbouwd of met bewijsstukken gestaafd. Het lag, mede gelet op de betwisting van oorspronkelijk gedaagde, op de weg van eiser om aannemelijk te maken dat haar liquiditeitspositie zodanig was dat niet van haar verlangd kon worden dat zij de uitkomst van een bodemprocedure zou afwachten. Zij heeft echter slechts summier en in algemene termen verwezen naar de coronacrisis, terwijl het niet als feit van algemene bekendheid is te duiden dat de coronacrisis voor alle ondernemingen tot (aanmerkelijke) liquiditeitsproblemen heeft geleid. Het hof neemt dan ook geen spoedeisend belang aan.

Executie: geen doorwerking procedures Faillissementswet

In dit kort geding komt de verhouding tussen enkele procedures uit de Faillissementswet en het burgerlijk procesrecht aan de orde. De curator vorderde ontruiming van de door de gefailleerde bewoonde woning. De gefailleerde verweerde zich onder meer met een beroep op niet-ontvankelijkheid omdat de curator geen verzoek aan de rechter-commissaris in het faillissement had gedaan op grond van artikel 87 Fw (inbewaringstelling) en omdat de curator het verzoek van de gefailleerde aan de rechter-commissaris op grond van artikel 69 Fw (bevel handelen of nalaten door curator) diende af te wachten. Het hof verwerpt dit beroep. Het op grond van artikel 69 Fw gedane verzoek kan bij een voor de curator gunstige uitkomst niet leiden tot een ontruimingstitel, hetgeen ook geldt voor een verzoek op grond van artikel 87 Fw. Het hof verwerpt ook het betoog van de gefailleerde dat het instellen van beroep tegen de toestemming van de rechter-commissaris om tot verkoop van de woning over te gaan, schorsende werking zou hebben. Een dergelijke toestemming is niet vatbaar voor tenuitvoerlegging.

Verkapte exequaturprocedure: Servische vonnissen

Ook zonder verdrag op grond waarvan een buitenlands vonnis wordt erkend, kan een buitenlandse uitspraak op grond van artikel 431 lid 2 Rv worden erkend indien is voldaan aan de door de Hoge Raad in de Gazprombank- en Yukos-uitspraken neergelegde criteria. In het geschil dat tot deze uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam leidde, stond ter discussie of een drietal Servische procedures voldeden aan de eisen van een behoorlijke en met voldoende waarborgen omklede rechtspleging en of erkenning van de daaruit voortvloeiende Servische vonnissen in strijd zou zijn met de openbare orde. Het hof overwoog dat deze Servische procedures deze toets konden doorstaan. De algemene stelling over een gebrek aan onafhankelijkheid van de rechterlijke macht in Servië is onvoldoende om te concluderen dat in dit specifieke geval sprake is geweest van strijd met het beginsel van een onpartijdige en onafhankelijke rechtspraak. Het hof benadrukt dat het er niet om gaat of de Servische uitspraken juist zijn, aangezien er geen ruimte is voor een révision au fond. Ook een uitspraak die in Nederland als onjuist wordt aangemerkt, kan worden erkend. Dit is anders indien erkenning, gelet op de totstandkoming of inhoud van de betreffende beslissing, in strijd komt met de beginselen en waarden die in de Nederlandse rechtsorde als fundamenteel worden aangemerkt. Het hof besliste ten overvloede dat de bevoegdheid van de Servische rechter berustte op een grond die naar internationale maatstaven algemeen aanvaardbaar is.

Verklaringsprocedure na executoriaal derdenbeslag

Uit artikel 479a lid 1 Rv volgt dat als een schuldeiser verhaal zoekt op een schuldenaar die om niet of tegen een onevenredig lage vergoeding geregeld werkzaamheden of diensten voor een derde verricht waarvan de aard en omvang zodanig zijn dat zij gewoonlijk slechts tegen betaling worden verricht, ten behoeve van de schuldeiser wordt aangenomen dat daarvoor een redelijke vergoeding verschuldigd is. In deze uitspraak oordeelt het hof dat de daadwerkelijk ontvangen vergoeding onder het minimumloon ligt terwijl de schuldenaar - een kunstenaar met een zekere reputatie - daarvoor één kunstwerk per maand zou maken. Mede omdat deze kunstwerken een aanzienlijk hogere verkoopwaarde hebben acht het hof een hogere vergoeding redelijk. De uitspraak is niet vernieuwend maar wel illustratief.

Provisionele vordering tot opheffing conservatoir beslag

Indien voor een vordering conservatoir beslag is gelegd terwijl de rechtbank die vordering heeft afgewezen en hoger beroep is ingesteld, dan kan een vordering tot opheffing van dat beslag niet zonder meer worden toegewezen op de grond dat vanwege die afwijzing sprake zou zijn van het summierlijk blijken van de ondeugdelijkheid van de vordering. Ook in dit geval dienen de wederzijdse belangen te worden afgewogen, waaronder begrepen de omstandigheid dat de rechtbank de vordering al heeft afgewezen. Van een rechter kan echter niet worden gevergd dat hij in zijn uitspraak een voorlopige beoordeling geeft van de kans van slagen van een ingesteld rechtsmiddel. In deze zaak vorderde een partij gedurende een appelprocedure een voorlopige voorziening om – voor de duur van het geding – een ten laste van die partij gelegd conservatoir beslag op te heffen en de wederpartij een beslagverbod op te leggen. Hoewel deze partij in appel geen nieuwe of andere argumenten naar voren bracht, sluit het hof niet uit dat het tot een ander oordeel komt. Op grond van een belangenafweging handhaaft het hof de status quo. Het hof wijst ook het beslagverbod af aangezien niet aannemelijk is gemaakt dat de beslaglegger misbruik van recht zou maken.

Inzagerecht (art. 843a RV)

Op grond van artikel 843a lid 1 Rv kan degene die daarbij rechtmatig belang heeft op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel verzoeken van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorganger partij is, van degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Dit verzoek is, bij gebreke van eventuele tegenspraak, in beginsel toewijsbaar. Op grond van het vierde lid van dat artikel is degene die de bescheiden te zijner beschikking heeft of onder zich heeft, niet gehouden aan de vordering te voldoen indien daarvoor gewichtige, door deze partij aan te voeren redenen zijn of indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde bescheiden is gewaarborgd.

In een procedure bij het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch verzocht de verkoper in een aandelentransactie inzage in documenten van de koper. In het kader van de aandelentransactie hadden partijen afgesproken dat het tweede deel van de koopsom pas zou worden betaald als aan bepaalde voorwaarden was voldaan. Een van die voorwaarden hield in dat oplevering van panden aan huurders had plaatsgevonden. Tussen partijen stond niet ter discussie dat die oplevering niet heeft plaatsgevonden. De verkoper stelt zich op het standpunt dat de koper zich onvoldoende daarvoor heeft ingespannen en verzoekt in de onderhavige procedure onder andere inzage in de namen van huurkandidaten die door de koper zijn benaderd. Het hof beslist dat inzage in de namen van huurkandidaten noodzakelijk is. Het belang van de koper bij het geheimhouden van de namen van huurkandidaten in verband met het willen voorkomen van ‘een verstoren van de markt’, weegt daarbij naar het oordeel van het hof niet op tegen het belang van verkoper om (met het oog op de overeengekomen vereiste inspanningsverplichting) te kunnen controleren en verifiëren.