Het Didam-arrest heeft een grote impact gehad, dat is inmiddels wel duidelijk. Het arrest heeft echter ook veel nieuwe vragen opgeroepen. Een paar belangrijke vragen lijken nu beantwoord te gaan worden in – jawel! – het Didam II-arrest. In de bodemprocedure van de Didam-zaak heeft AG Snijders eind mei  zijn conclusie genomen. Hij bepleit daarin een fundamenteel andere interpretatie van het Didam-arrest dan waar de praktijk momenteel vanuit gaat. Wij vatten zijn nuanceringen als volgt samen:

1. Mededingingsruimte (lang) niet altijd verplicht:

De AG vindt dat de verplichting tot het bieden van mededingingsruimte (lang) niet altijd geldt. Deze geldt alleen als de overheid geen goede reden heeft om een onderscheid te maken tussen (potentiële) gegadigden. Volgens de AG moet de mededingingsnorm niet alleen worden gestoeld op het gelijkheidsbeginsel, maar ook op het zorgvuldigheidsbeginsel en willekeurverbod. Als de overheid een goede reden heeft om met een bepaalde partij in zee te gaan, handelt zij niet in strijd met deze beginselen als zij dat ook daadwerkelijk doet. Zij handelt dan ook niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel: in dat geval bestaat namelijk een redelijke en objectieve rechtvaardiging voor het maken van een onderscheid, zodat geen sprake is van gelijke gevallen die gelijk behandeld moeten worden.

2. Voorafgaande publicatie (lang) niet altijd verplicht:

In het verlengde hiervan vindt de AG dat de overheid lang niet altijd verplicht zou moeten zijn om voorafgaande transparantie te bieden bij een onderhandse verkoop. De eis van transparantie vloeit volgens hem uitsluitend voort uit de verplichting tot het moeten bieden van gelijke kansen. Als die verplichting niet geldt, geldt evenmin de verplichting tot het bieden van transparantie. Volgens de AG kan het Didam-arrest zo worden begrepen, dat een voorafgaande bekendmaking pas aan de orde is als er op zichzelf mededingingsruimte moet worden geboden, maar bij- of kort na het vaststellen van de (objectieve, toetsbare en redelijke) selectiecriteria blijkt dat slechts één serieuze gegadigde aan die criteria voldoet.

3. Didam-strijdige overeenkomst in beginsel niet nietig/vernietigbaar

Volgens de AG zijn ‘Didam-strijdige’ overeenkomsten in beginsel gewoon geldig. Zij zijn in ieder geval niet vernietigbaar, zoals het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden had geoordeeld. In uitzonderlijke gevallen zouden Didam-strijdige overeenkomsten volgens de AG nietig kunnen zijn. Dan gaat het om gevallen waarin één of beide partijen bij de overeenkomst de bedoeling hadden om de normen te overtreden. De sanctie op niet-naleving van het Didam-arrest zou in de meeste gevallen echter gezocht moeten worden in een vordering uit onrechtmatige daad. Als de overheid niet kan uitleggen waarom hij voor een bepaalde gegadigde heeft gekozen, kan zij aansprakelijk zijn voor de daardoor veroorzaakte schade. De AG wijst er zelf op dat dit dan meestal slechts kansschade zal zijn.

Onze eerste gedachten

De gezichtspunten van de AG zijn – naar onze mening – erg interessant. De vraag is wel of de voorgestelde lijn het er nou echt duidelijker op maakt. Het verschil tussen (a) het gerechtvaardigd maken van een onderscheid tussen gegadigden en (b) het concluderen dat er maar één serieuze gegadigde is, kan tot verwarring leiden.

Wij denken dat het resultaat dat de AG nastreeft ook kan worden bereikt via de huidige toepassing van het Didam-arrest. Door overheden voldoende beleidsruimte te laten bij het bepalen van de serieuze gegadigde(n), zouden zij voldoende ruimte moeten hebben om publieke belangen na te streven. Dat geldt temeer als de Hoge Raad uitdrukkelijk zou onderkennen – zoals de AG in zijn conclusie doet – dat de nationale beginselen van behoorlijk bestuur niet tot doel hebben marktwerking te stimuleren. Dit is een fundamenteel verschil met Europese normen, wat zou moeten leiden tot een andere invulling van de normen.

De verplichte publicatie vooraf kan natuurlijk als een last worden beschouwd. Zeker als deze leidt tot een golf aan kort gedingen. Het is echter goed mogelijk dat het aantal procedures zal afnemen, zeker naarmate duidelijker wordt dat overheden in dit kader beleidsruimte hebben. Bovendien wordt met deze publicaties geborgd dat overheden hun keuzes inzichtelijk maken. Dat past in het huidige tijdsgewricht.

De AG concludeert tot slot dat Didam-strijdige overeenkomsten in beginsel alleen gesanctioneerd kunnen worden met een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad. Deze conclusie zou voor de contractspartijen natuurlijk veel rechtszekerheid opleveren. Wel zou dit de rechtsbescherming tegen Didam-strijdige overeenkomsten minder effectief kunnen maken. Een vordering uit onrechtmatige daad zal in veel gevallen lastiger te onderbouwen zijn dan een vordering tot nietigheid/vernietiging van de overeenkomst.

Afsluiting

Ter afsluiting willen wij twee punten noemen die in de conclusie niet expliciet aan de orde komen. Wij hopen dat de Hoge Raad hier wel een overweging aan zal wijden, zeker als de Hoge Raad zou oordelen dat Didam-strijdige overeenkomsten wél aantastbaar kunnen zijn. Het gaat om de volgende punten:

1. Verschil overeenkomsten vóór en ná het Didam-arrest: de AG gaat niet het verschil tussen Didam-strijdige overeenkomsten van vóór en ná het Didam-arrest. Wij hopen dat de Hoge Raad hier wel op in gaat. Het is namelijk belangrijk om te weten of eventuele aantastbaarheid geldt voor alle overeenkomsten, of bijvoorbeeld alleen voor overeenkomsten van na het Didam-arrest.
2. Rechtsverwerking en verval: in Didam-publicaties wordt vaak een termijn gesteld waarbinnen derden moeten ageren als ze het niet eens zijn met de voorgenomen verkoop. Dit is vergelijkbaar met het aanbestedingsrecht. De AG gaat niet in op de vraag of derden na ommekomst van zo’n (redelijke) termijn alsnog kunnen opkomen tegen een gesloten overeenkomst. Kan het verstrijken van deze termijn tot gevolg hebben dat de rechten van derden zijn verwerkt of zijn komen te vervallen?

Afijn, wij kijken reikhalzend uit naar Didam II!