In mijn blog van 5 september 2016 is kort ingegaan op de in het oog springende punten van de consultatieversie van het Omgevingsbesluit (Ob). In dit blog ga ik een slag dieper in op het bevoegd gezag in geval van een afwijkactiviteit van provinciaal belang.

Uitzondering op de hoofdregel
Het bepalen wie onder de Ow het bevoegd gezag is voor een bepaalde activiteit zou onder de Ow nog gemakkelijker zijn gemaakt dan het nu onder de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) is. De hoofdregel uit artikel 5.8 Ow is dat het college van burgemeester en wethouders het bevoegd gezag is om een omgevingsvergunning te verlenen. Een uitzondering hierop is gegeven in artikel 5.10 Ow, waarin onder meer wordt bepaald dat bij algemene maatregel van bestuur gevallen worden aangewezen die zien op afwijkactiviteiten van provinciaal belang waarbij gedeputeerde staten op de aanvraag beslissen.

Geen specifieke gevallen aangewezen
In het Ob zouden deze gevallen dus moeten zijn aangewezen. In artikel 3.4 van het Ob is de bevoegdheid om op een aanvraag te beslissen bij afwijkactiviteiten van provinciaal belang echter ongeclausuleerd toebedeeld aan gedeputeerde staten. Er zijn geen specifieke gevallen aangewezen, terwijl in praktijk blijkt dat er onder gemeenten wel behoefte bestaat aan duidelijkheid over de gevallen waarin gedeputeerde staten het stokje als bevoegd gezag over nemen.

Wat is provinciaal belang?
Helpt de memorie van toelichting om helder te krijgen in welke gevallen gesproken moet worden van een afwijkactiviteit van provinciaal belang? De memorie van toelichting van de Ow zegt hierover op p. 77-78:

"Of een bepaald onderwerp als een provinciaal of nationaal belang kan worden aangemerkt is afhankelijk van de bestuurlijke context op een bepaald moment. Dit betekent dat hetgeen als provinciaal of nationaal belang wordt aangemerkt naar tijd en plaats uiteen kan lopen." En ook: "Na de inwerkingtreding van de Wro is een zoektocht van gemeenten en provincies ontstaan naar een goede definiëring van hetgeen onder een provinciaal belang kan worden verstaan en de manier waarop dat door de provincie zou moeten worden behartigd. Het evenwicht in de verantwoordelijkheden van de verschillende bestuurslagen zal ongetwijfeld in de toekomst nog veranderen, afhankelijk van de opgaven en politieke opvattingen op dat moment. Het wettelijke subsidiariteitsbeginsel is hiervoor sturend."

De memorie van toelichting (artikelsgewijs, p.7) van het Ob is helaas voor de gemeentelijke praktijk niet veel duidelijker (of juist wel; het is maar hoe je het bekijkt) en geeft slechts een voorbeeld om het een en ander te verhelderen:

"In dit besluit is bewust niet nader gedefinieerd wat onder provinciaal belang moet worden verstaan: dit moet bij voorkeur blijken uit op provinciaal niveau vastgestelde beleidsstukken en visies. Mocht de aanvrager desondanks vanwege onduidelijkheid over het begrip provinciaal belang bij het verkeerde bestuursorgaan terecht komen, dan moet dat bestuursorgaan op grond van artikel 2.3 van de Algemene wet bestuursrecht die aanvraag en alle daarbij behorende stukken onverwijld doorsturen naar het bevoegd gezag, onder gelijktijdige mededeling daarvan aan de afzender. Bij afwijkactiviteiten van provinciaal belang kan bijvoorbeeld gedacht worden aan afwijkactiviteiten voor aanleg van het provinciale wegennet. Het gaat hier per definitie om activiteiten van bovenlokaal belang, waarbij dus ook een bovenlokale afweging moet worden gemaakt bij de vergunningverlening. Het is daarom doelmatiger deze bevoegdheid toe te bedelen aan gedeputeerde staten."

Mijns inziens ligt de moeilijkheid van de onduidelijkheid over het provinciaal belang niet zo zeer in het feit dat het college van burgemeester en wethouders wellicht een aanvraag  moeten doorsturen naar gedeputeerde staten, als wel in het feit dat er tussen gemeente en provincie onenigheid kan bestaan over de vraag wie zich het belang in kwestie mag aantrekken. Maar gelet op de vaagheid in het Ob en de toelichting daarop, blijft het dus van tijd en plaats afhankelijk wat als een provinciaal belang moet worden aangemerkt.

In de memorie van toelichting (p. 65) is nog wel aangegeven dat de ruimte in het Ob om bevoegdheden aan anderen dan de gemeente toe te bedelen is ingeperkt tot maximaal de bevoegdheden die zij hadden op grond van het oude omgevingsrecht. Daarom blijft de jurisprudentie die zich onder het oude omgevingsrecht heeft gevormd van toepassing.

Provinciaal belang in de jurisprudentie
In de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak (de Afdeling) zijn veel voorbeelden te vinden en in de uitspraken van de Afdeling is het begrip provinciaal belang onder de Wet ruimtelijke ordening altijd ruim uitgelegd. In bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 16 februari 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BP4732) stelt de Afdeling dat bij de vraag of sprake kan zijn van een provinciaal belang "bepalend is of het belang zich leent voor behartiging op provinciaal niveau vanwege de daaraan klevende bovengemeentelijke aspecten." Deze belangen hoeven niet "bijzonder zwaarwegend" te zijn, gelet op de uitspraken van de Afdeling van 5 november 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:3923) en 22 april 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:1223). Het kan bijvoorbeeld gaan om de bouw van tweede bedrijfswoningen in het buitengebied of de uitbreiding van een windpark met één windmolen.

Conclusie
Indien sprake is van een afwijkactiviteit van provinciaal belang, dan zijn gedeputeerde staten bevoegd om een omgevingsvergunning te verlenen en niet het college van burgemeester en wethouders.  In de Ow en het Ob is echter niet voorzien in duidelijke grenzen of criteria om de bevoegdheid te bepalen van de gemeente ten opzichte van de provincie in het geval van een afwijkactiviteit. Aanknopingspunten moeten dan worden gezocht in de jurisprudentie onder het 'oude' recht. Die jurisprudentie gaat ruimhartig om met de vraag wat moet worden begrepen onder een provinciaal belang. Gemeenten kunnen dus niet anders dan heel casuïstisch elke keer bekijken of sprake is van bovengemeentelijke aspecten, waardoor de bevoegdheid een omgevingsvergunning te verlenen voor een afwijkactiviteit verschuift naar de provincie. Dit lijkt toch niet helemaal te rijmen met het adagium dat de zorg voor de fysieke leefomgeving primair bij de gemeente ligt.

Juridisch advies, bijstand van een advocaat of meer informatie?
Uiteraard kunt u van ons verwachten dat wij de ontwikkelingen op de voet volgen en bij nieuwe ontwikkelingen ook korte samenvattingen zullen maken van de materie. 

Dit blog is geschreven door Tine Leemans - van Koten. Heeft u vragen over dit blog? Neem dan contact op met Jos van der Velden.