De zorgaanbieder en het wetsontwerp tot aanpassing Wet continuïteit onderneming I

21 juni 2021 | Blog

De plotselinge faillissementen van MC Slotervaart en MC IJsselmeerziekenhuizen hebben de noodzaak van een meer gecontroleerde afwikkeling van een ziekenhuisfaillissement aangetoond. Op 25 mei 2021 is een wetsontwerp ter consultatie aangeboden dat strekt tot aanpassing van het in 2015 bij de Tweede Kamer ingediende voorstel van wet tot wijziging van de Faillissementswet (‘Fw’). Dit wetsontwerp wijzigt het wetsvoorstel Wet continuïteit onderneming I (‘WCO I’) en heeft onder andere gevolgen voor de positie van zorgaanbieders in financiële problemen. In deze blog lichten wij eerst toe wat het wetsvoorstel WCO I inhoudt en wat de betekenis is van het ter consultatie aangeboden aanvullende wetsontwerp op de WCO I voor zorgaanbieders.

Het wetsvoorstel WCO I op hoofdlijnen

Normaal gesproken wordt een curator pas aangesteld bij een faillietverklaring. De curator moet vooral bij ondernemingen die op het moment van faillietverklaring nog niet gestaakt zijn, in een zeer korte en veelal hectische periode proberen zich een goed beeld te vormen van de onderneming en de eventuele doorstartkansen. Bij een zorginstelling komt daar de verantwoordelijkheid bij voor de zorg die de instelling nog levert. Het wetsvoorstel WCO I biedt een basis voor schuldenaren die een onderneming drijven om al vóór een mogelijk faillissement in stilte een (beoogd) curator te laten aanstellen door de rechtbank. Dit wordt ook wel de ‘pre-pack methode’ of ‘stille bewindvoering’ genoemd en werd de afgelopen jaren zonder wettelijke basis toegepast door diverse rechtbanken. Het voornaamste doel is om een (beoogd) curator de kans te geven in relatieve rust de kansen op voorzetting van een onderneming of van een doorstart van rendabele bedrijfsonderdelen te beoordelen en ondernemingswaarde (en daarmee banen) te behouden. Indien een doorstart niet mogelijk is, kan de goed voorbereide curator, de schade voor betrokken schuldeisers, werknemers en afnemers zo veel mogelijk beperken.

De WCO I is momenteel in behandeling bij de Eerste Kamer. De pre-pack wordt momenteel echter nauwelijks meer toegepast vanwege een uitspraak van het Hof van Justitie (‘HvJEU’) in de zaak FNV/Smallsteps. Daarin heeft het HvJEU zich uitgesproken over de positie van werknemers bij een overgang van onderneming in een faillissement dat is voorbereid via de ‘pre-pack methode’. Het HvJEU heeft onder meer aangegeven dat werknemers bij een doorstart die in stilte is voorbereid, in tegenstelling tot een regulier faillissement, mogelijk wel een beroep kunnen doen op behoud van hun rechten in verband met overgang van onderneming. Daarmee wordt het een stuk moeilijker om een doorstart te realiseren omdat potentiële kopers meestal niet al het personeel willen overnemen.

Een doorstart in de zorgsector

Intussen hebben zich situaties voorgedaan, waarin toepassing van de ‘pre-pack methode’ vanuit maatschappelijk oogpunt zeer wenselijk zou zijn geweest. Daarbij wordt in de Memorie van Toelichting (‘MvT’) bij het wetsontwerp WCO I gewezen op de faillissementen van het MC Slotervaart en MC IJsselmeerziekenhuizen.

Om in die behoefte voorzien is het wetsontwerp tot wijziging WCO I ter consultatie aangeboden. Dit wetsontwerp beperkt het toepassingsbereik van de WCO I tot ondernemingen die activiteiten verrichten waarmee maatschappelijke belangen zijn gediend. Welke activiteiten van maatschappelijk belang zijn, is echter niet volledig uitgeschreven. In ieder geval is duidelijk dat de zorgsector daar wel onder valt.

Het wetsontwerp tot wijziging WCO I heeft primair tot doel een beoogd curator aan te kunnen wijzen ter voorbereiding van een faillissement met het oog op een gecontroleerde afwikkeling van activiteiten die van groot maatschappelijk belang zijn. Het voornaamste doel is niet continuering of doorstart van (onderdelen van) de door de schuldenaar gedreven onderneming, maar het in relatieve rust kunnen voorbereiden van een ordentelijke afwikkeling. Uiteraard kan in de stille voorbereidingsfase ter afwikkeling van de activiteiten alsnog een doorstart plaatsvinden. In dat geval blijven de uitgangspunten uit het arrest van het Hof van Justitie inzake FNV/Smallsteps richtinggevend.

Gedurende de stille voorbereidingsfase moet de curator bij zorgaanbieders zoveel mogelijk aan de specifieke zorgwet- en regelgeving voldoen, waaronder het verlenen van ‘goede zorg’ in de zin van de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (‘Wkkgz’). De zorgwet- en regelgeving stelt echter vooral de maatschappelijke belangen voorop en naleving daarvan kan op gespannen voet staan met de belangen van de gezamenlijke schuldeisers om een zo hoog mogelijk opbrengst te realiseren bij de vereffening van de boedel – de primaire taak van de curator.

Zo is het onmiddellijk sluiten van de deuren en het ontslaan van alle werknemers na faillietverklaring geen zeldzaamheid, maar is dat in de regel bij een zorginstelling geen optie. Daar komt bij dat fouten bij of vertraging in de uitvoering tot grote (individuele) gevolgen kunnen leiden, die moeten worden voorkomen. Om de (beoogd) curator dan ook de gelegenheid te geven om die zwaarwegende belangen in kaart te brengen en te beoordelen en zich op alle verplichtingen voor te bereiden, acht de wetgever het van belang de stille bewindvoering mogelijk te maken voor dit type organisaties.  

Zorgplicht bestuurder zorgaanbieder in financiële problemen

Een bestuurder van een zorgaanbieder zal altijd het leveren van goede zorg voorop moeten stellen. Uit de MvT bij het wetsontwerp WCO I volgt dan ook dat van een bestuurder kan worden verwacht dat deze zich tijdig tot de rechtbank wendt met het verzoek om een beoogd curator aan te wijzen ter voorbereiding van een dreigend faillissement. Wanneer dat precies het geval is, zal afhangen van de omstandigheden van het geval.  Een bestuurder is op grond van de wet gehouden zijn taak behoorlijk te vervullen met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid en daarbij de belangen te betrekken van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken. Een bestuurder doet er dan ook goed aan om deugdelijke financiële monitoring in te richten, en zich (en de organisatie) door middel van planvorming voor te bereiden op een ‘worst-case scenario’. Een verzoek om een stille voorbereidingsfase kan daar onderdeel vanuit maken (zie ook p. 9, MvT).

Slot

Met de recente ziekenhuisfaillissementen nog vers in het geheugen, beschouwen wij dit wetsontwerp als een positieve ontwikkeling. Het is afwachten of dit wetsontwerp de eindstreep zal halen, wij houden de ontwikkelingen in de gaten.

Meld u aan voor onze nieuwsbrieven