Aan het begin van de zomer hebben de bewindspersonen van VWS de Tweede Kamer geïnformeerd over hun voornemens met betrekking tot winstuitkering. Het kabinet maakt pas op de plaats, en creëert voorlopig niet meer ruimte om winst uit te keren in de zorg. De bewindspersonen voelen daarmee de Zeitgeist goed aan, maar de vraag is of het winstverbod juridisch houdbaar is. Het antwoord lijkt op basis van de brief van het kabinet ontkennend. De brief van de bewindspersonen gaat vergezeld van twee rapporten die in opdracht van VWS zijn opgesteld, met hierin een onderzoek naar de juridische houdbaarheid van het winstuitkeringsverbod en een economische impactanalyse.
Maar waarom zou het kabinet in volle daglicht de juridische houdbaarheid van een geldende wet laten onderzoeken? Lees in dit blog meer over de uitkomsten van het onderzoek en welke twee observaties van wezenlijke betekenis zijn.
Het eerste rapport is zoals gezegd een onderzoek naar de juridische houdbaarheid van het winstuitkeringsverbod, het tweede rapport bevat een economische impactanalyse. In de brief krijgt met name dat laatste onderzoek de aandacht en wordt dat rapport gebruikt om de beleidskeuze van VWS te rechtvaardigen. Het onderzoek naar de juridische houdbaarheid krijgt geen aandacht, en dat is niet terecht.
In de juridische rapportage zoeken onderzoekers van de Radboud Universiteit uit of het winstuitkeringsverbod houdbaar is gelet op internationaal verdragsrechtelijke verplichtingen die Nederland is aangegaan. Meer in het bijzonder gaat het om de vraag of de Wet toelating zorginstellingen op dit onderdeel niet in strijd komt met de regels voor de interne markt die op grond van het EU-recht gelden.
Voordat we aan het antwoord van de onderzoekers toekomen, eerst nog een beschouwende vraag vooraf: waarom zou het kabinet in het volle daglicht de juridische houdbaarheid van een geldende wet willen onderzoeken? Dat is geen gebruikelijke onderzoeksopdracht. Dat burgers roepen dat een wet niet deugt en dat de Landsadvocaat dan een vertrouwelijk advies geeft over de houdbaarheid van een wet, hoort bij het spel. Maar het kabinet gaat in beginsel uit van de houdbaarheid van de eigen wetten. Waarom dan toch een dergelijk onderzoek? Speculatie mijnerzijds: toen de opdracht voor het onderzoek in de zomer van 2018 werd gegeven, was er bij de bewindspersonen goede hoop dat het winstverbod in strijd met internationaal recht zou zijn. Dat zou een legitimatie opleveren om het winstverbod te schrappen. Maar toen kwamen Alliade en de faillissementen van Slotervaart en IJsselmeerziekenhuizen en veranderde het politieke perspectief drastisch.
Het onderzoek: is het Winstverbod houdbaar?
Wat zeggen de onderzoekers? Twee observaties uit het onderzoek lijken mij van wezenlijke betekenis.
In de eerste plaats zeggen de onderzoekers dat om toetsing aan EU-recht succesvol te doorstaan, het verbod op winstuitkering proportioneel moet zijn, dat wil zeggen dat het doel het ingezette middel moet rechtvaardigen en niet met een minder belemmerende maatregel kan worden bereikt. Het doel van het winstuitkeringsverbod is volgens de onderzoekers kwaliteit en betaalbaarheid van de zorg. De onderzoekers formuleren heel duidelijk hoe de proportionaliteitstoets moet worden uitgevoerd: "De Nederlandse wetgever zal met concrete gegevens moeten onderbouwen of aan deze twee vereisten is voldaan. Een algemene stellingname dat winstuitkering de kwaliteit en betaalbaarheid van de zorg schaadt, is onvoldoende."
In de tweede plaats zeggen de onderzoekers dat de redenering coherent en consistent moet zijn. De onderzoekers formuleren het aldus: "Het moet niet mogelijk zijn om de regels voor winstuitkering te omzeilen. Indien zorg kan worden uitbesteed aan dochterondernemingen of derden, is het risico groot dat niet voldaan is aan het geschiktheidsvereiste en dat daarmee het EU-recht voor de interne markt is geschonden."
De lezer zal in het onderzoek tevergeefs expliciet zoeken naar het antwoord op de vraag of de Nederlandse wetgeving op dit punt proportioneel, coherent en consistent is. Dat is opmerkelijk want bij het formuleren van de onderzoeksopdracht hebben de bewindspersonen de Tweede Kamer nu juist laten weten dat de noodzaak en proportionaliteit onderbouwing behoefde.
Rode vlag
De vraag of het Nederlandse verbod proportioneel, coherent en consistent is, lijkt mij nog niet zo eenvoudig te beantwoorden. Hoe legitiem de politiek-ideologische opvattingen die leiden tot het verbod ook zijn, in juridische zin lossen die de problemen niet op. Niemand heeft tot op heden met concrete gegevens aangetoond dat het winstverbod geschikt is om kwaliteit en betaalbaarheid te borgen en dat er geen minder belemmerende maatregelen zijn. Consistent en coherent is het verbod al helemaal niet. Het omzeilen van het verbod gebeurt op niet geringe schaal en is door meer dan één minister expliciet toegestaan.
Het juridisch onderzoek bevat dus een aantal rode vlaggen die het Schip van Staat vooralsnog negeert. Niettemin hebben de bewindspersonen met het onderzoek zichtbaar gemaakt dat het winstverbod juridisch gezien uiterst kwetsbaar is. In de politieke discussie zal die realiteit wellicht geen betekenis toekomen, zeker nu de bewindspersonen die zo opzichtig negeren en het gemiddelde Kamerlid er ook geen politieke winst in zal zien schuilen. Maar de handhaving van het winstverbod in de praktijk lijkt mij inmiddels een veel moeilijker aangelegenheid.
Juridisch advies of meer informatie?