Een veel gestelde vraag is of gemeenten een (Europese) aanbestedingsplicht hebben bij de verkoop van grond ten behoeve van woningbouw en de aanleg van het openbaar gebied. Een recent arrest van het gerechtshof Den Haag geeft meer duidelijkheid. Advies voor gemeenten: maak een duidelijk onderscheid, ook in de contractuele afspraken.

Feiten

De gemeente Dordrecht (‘Gemeente’) heeft een nationale niet-openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de ontwikkeling en realisatie van een woonbuurt inclusief het openbaar gebied. De Gemeente zou eigenaar worden van het openbaar gebied, de woningen zouden door de ontwikkelaar verkocht worden aan derden.

De Gemeente heeft de opdracht voorlopig gegund aan Pure Development B.V. en Wayland Real Estate B.V. (‘Combinatie’). Vervolgens besloot de Gemeente de aanbestedingsprocedure in te trekken. Zij was van mening dat zij eigenlijk een Europese aanbestedingsprocedure had moeten organiseren en wilde dat alsnog doen.

De Combinatie was het hier niet mee eens. Zij vond dat er überhaupt geen sprake was van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht voor werken en dus ook niet van een Europese aanbestedingsplicht. De Gemeente had de aanbestedingsprocedure volgens haar dus niet mogen intrekken.

Rechtbank: wél sprake van een overheidsopdracht en Europese aanbestedingsplicht

De voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam kwam tot het oordeel dat er wel degelijk sprake was van een overheidsopdracht voor werken. De rechtbank toetste aan de hand van de criteria uit het Helmut Muller-arrest of sprake is van een overeenkomst onder bezwarende titel. De criteria komen neer op het volgende: is sprake van (i) een bouwplicht, (ii) een rechtstreeks economisch belang en (iii) eisen aan het werk die verder gaan dan de publiekrechtelijke kaders?

Volgens de rechtbank was dit het geval. Er was sprake van een bouwplicht voor zowel de woningen als het openbaar gebied. De Gemeente nam het openbaar gebied af en had daarom een rechtstreeks economisch belang bij de opdracht. Ook stelde de Gemeente aanvullende eisen aan het werk.

Dit vonnis is in de praktijk kritisch ontvangen. Met name omdat de rechtbank geen onderscheid maakte tussen de realisatie van de woningen enerzijds en het openbaar gebied anderzijds. Zij leek ervan uit te gaan dat de realisatie van de woningen en het openbaar gebied als één werk moest worden beschouwd.

Gerechtshof: wél sprake van een overheidsopdracht maar geen Europese aanbestedingsplicht

In het arrest komt het gerechtshof echter tot het oordeel dat géén sprake was van een Europese aanbestedingsplicht en dus dat de Gemeente de aanbestedingsprocedure niet op die grond mocht intrekken.

Het gerechtshof stelt vast dat een groot aantal grieven ziet op de vraag of sprake is van een overheidsopdracht voor werken. Toch acht het gerechtshof het niet noodzakelijk om dit inhoudelijk te toetsen. Het gerechtshof gaat “veronderstellenderwijs” uit van een plicht tot aanbesteding en oordeelt daarom uitsluitend over de vraag of de nationale of Europese procedure moest worden gevolgd.

Gelukkig voor de praktijk gaat het hof wel in op het onderscheid tussen de realisatie van de woningen en het openbaar gebied. Zij doet dat in het kader van artikel 2.12b Aw. Dit artikel bevat een regeling die van toepassing is op opdrachten waarvan één onderdeel (mogelijk) wel Europees aanbesteed moet worden en een ander onderdeel niet. Dat is opvallend, omdat het hof niet ingaat op de vraag waarom dit artikel van toepassing is.

Vervolgens gaat het hof in op het onderscheid tussen de ontwikkeling van de woningen enerzijds en de realisatie van het openbaar gebied anderzijds. De ontwikkeling van de woningen acht het gerechtshof deelbaar van de realisatie van het openbaar gebied. Dat komt omdat beide onderdelen volgens het hof niet dezelfde economische en technische functie hebben. Daarbij lijkt het gerechtshof het deel dat ziet op de ontwikkeling van de woningen niet als een overheidsopdracht voor werken te zien, althans niet als een deel van de opdracht die onder deel 2 van de Aanbestedingswet valt. Waarom, dat volgt niet (duidelijk) uit het arrest. Impliciet lijkt uit het arrest te volgen dat het hof tot de conclusie is gekomen dat uitsluitend de realisatie van het openbaar gebied kwalificeert als een overheidsopdracht voor werken, omdat de Gemeente alleen hier een economisch belang bij heeft.

Tot slot moet volgens het gerechtshof naar de waarde van de realisatie van het openbaar gebied worden gekeken. Omdat deze waarde onder de Europese drempel ligt, is de gehele opdracht volgens het gerechtshof niet Europees aanbestedingsplichtig en had de Gemeente de aanbestedingsprocedure niet om die reden mogen intrekken.

Wat leren we van deze rechtspraak?

Uit deze rechtspraak kan worden afgeleid dat gemeenten er goed aan doen om bij gronduitgifte ten behoeve van woningbouw een duidelijk onderscheid te maken tussen de ontwikkeling van woningen en de realisatie van het openbaar gebied. Daarbij lijken gemeenten het beste expliciet te kunnen bepalen dat de realisatie van het openbaar gebied als een afzonderlijke opdracht moet worden gezien die al dan niet (Europees) aanbestedingsplichtig is. Ten aanzien van de ontwikkeling van woningen kan dan worden gesteld dat daarvoor niet aan de vereisten voor het bestaan van een overheidsopdracht wordt voldaan, zodat die opdracht überhaupt niet aanbestedingsplichtig is.