Het gerechtshof Amsterdam heeft vorige maand uitspraak gedaan in een zaak die speelde tussen twee studentenraden van de Universiteit van Amsterdam (UvA) en de UvA zelf. In hoger beroep komt het gerechtshof Amsterdam tot eenzelfde conclusie als eerder de voorzieningenrechter in kort geding: het afnemen van tentamens met online proctoring door middel van de software Proctorio is in lijn met de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG). Lees in dit blog meer over een aantal belangrijke onderdelen uit het arrest.   

Wat speelde er?

De Covid-19-pandemie resulteerde in de sluiting van de UvA-gebouwen. Naar aanleiding hiervan heeft de UvA onderzoek gedaan naar online proctoring. Dit kan worden gedefinieerd als het gebruik van software om studenten toegang te bieden tot online tentamens en om fraude op te kunnen sporen bij online tentamens. Eind vorig jaar zijn wij nader op dit onderwerp ingegaan.

In het kader van de inzet van online proctoring heeft de UvA een pilot uitgevoerd, waarbij gebruik werd gemaakt van de software Proctorio. Ook heeft de UvA advies ingewonnen bij haar Functionaris Gegevensbescherming (FG) en heeft zij tevens een Data Protection Impact Assessment (DPIA) uitgevoerd. Met een DPIA worden vooraf de privacyrisico’s in kaart gebracht en kunnen daarna maatregelen worden genomen om de risico’s te verkleinen. Begin vorig jaar hebben wij een blog geschreven over dit onderwerp.

Voldoet de inzet van Proctorio aan de AVG?

Hoewel het niet in geschil is dat de software van Proctorio wordt in gezet ter vervulling van een taak in het kader van de uitoefening van het openbaar gezag dat aan de UvA is opgedragen in de zin van artikel 5 lid 1 sub e AVG, gaat het in deze kwestie wel om de vraag of de hiermee gepaard gaande verwerking van persoonsgegevens noodzakelijk is voor het uitvoeren van die taak.

• Noodzakelijk ter vervulling van de taak die aan de UvA is opgedragen?
  Het hof gaat mee in de stelling van de UvA dat het aanbieden van online tentamens en het inzetten van surveillance software noodzakelijk is ter vervulling van haar taak. Dit had de UvA als volgt toegelicht. Door de UvA was onder meer aangevoerd dat het noodzakelijk is om andere dan de gebruikelijke vormen van tentaminering in te zetten, nu studenten en personeel door de Covid-19-maatregelen thuis moeten blijven en studenten anders vertraging zouden oplopen. Daarbij is fraudebestrijding noodzakelijk bij online tentamens, om zodoende eerlijke en betrouwbare tentaminering en daarmee de waarde van diploma’s te waarborgen, aldus de UvA. Zonder de online proctoring zou er namelijk op grote schaal kunnen worden gefraudeerd. Daarnaast bestaan er voor vakken waarbij kennisreproductie centraal staat volgens de UvA geen alternatieve toetsvormen, zoals openboektentamens, essays of mondelinge tentamens.
  
  
• Vakken waarbij kennisreproductie centraal staat?
  Hoewel het hof niet nader ingaat op de vraag wat er precies wordt verstaan onder vakken waarbij kennisreproductie centraal staat enerzijds en vakken waarbij dat niet het geval is anderzijds, was het naar mijn mening wel interessant geweest om hierover meer uit te wijden. Zo is namelijk door de Autoriteit Persoonsgegevens (‘AP’) in haar Onderzoek online (video)bellen en online proctoring in het onderwijs aangegeven dat de inzet van online proctoring een laatste redmiddel is. In dat verband is door de AP aangegeven dat onderwijsinstellingen in het kader van haar verantwoordingsplicht goed moeten kunnen motiveren waarom de inzet van online proctoring noodzakelijk is om fraude te voorkomen en is hierbij tevens aangegeven dat deze afweging, afhankelijk van de aard en specifieke kenmerken van een toets of tentamen, kan verschillen per situatie.
  
  
• Beginselen van doelbinding en dataminimalisatie
  Voorts hadden de studentenraden aangevoerd dat het verzamelen en verwerken van de gegevens verder gaat dan voor het doel noodzakelijk, en dat dit in strijd is met de beginselen van doelbinding en dataminimalisatie. Zij hadden aangegeven dat er ook minder ingrijpende manieren zijn, namelijk door het beeld en geluid slechts af en toe op te nemen of door het beeld deels te blurren. Het hof gaat hier niet in mee en wijst erop dat op deze manier met minder zekerheid is vast te stellen of daadwerkelijk sprake is van fraude, waardoor het aan een doelmatige bestrijding van tentamenfraude in de weg staat. Tevens was door studentenraden aangevoerd dat mogelijk sprake is van de registratie van de oogbewegingen, gezichtsherkenning en gedragscontrole. Het hof stelt echter dat de enkele mogelijkheid dat de verzamelde gegevens ook andere verwerkingen, zoals gezichtsherkenning of verdergaande eyetracking mogelijk maken dan noodzakelijk voor het bestrijden van fraude nog geen doeloverschrijding inhoudt.
  
  
• Bijzondere persoonsgegevens?
  Verder was door studentenraden aangevoerd dat de door Proctorio opgenomen beelden kwalificeren als bijzondere persoonsgegevens als bedoeld in artikel 9 AVG, onder meer doordat studenten kunnen worden geïdentificeerd naar ras of religie, wanneer zij hun studentenkaart tonen. Ook deze argumenten schuift het hof terzijde. Door het hof wordt namelijk aangegeven dat beeldopnamen van een te identificeren persoon niet zonder meer zijn aan te merken als bijzondere persoonsgegevens. Het verkrijgen van het beeldmateriaal door Proctorio is niet gericht op het verzamelen van dergelijke persoonskenmerken en daarnaast is evenmin te voorzien dat er op basis van dit beeldmateriaal onderscheid zal worden gemaakt naar dit soort persoonskenmerken. Het voorgaande is in lijn met de AVG (overweging 51) en het standpunt van de AP, namelijk dat de context van de verwerking van het beeldmateriaal relevant is.
  
  
• Invloed versoepelingen
  Ten slotte merkt het hof op dat er wellicht – ten tijde van het wijzen van het vonnis – sprake is van enige verlichting van de Covid-19-maatregelen, maar dat het massaal bezoeken van universiteitsgebouwen nog niet aan de orde is. Dit maakt volgens het hof dat er nog steeds een noodzaak was en is tot de bijzondere wijze van tentamineren. Wanneer de noodzaak van online tentaminering komt te vervallen, “ontstaat wel een geheel ander debat dan thans is gevoerd”, aldus het hof.

In dat kader is het relevant dat door de AP in eerdergenoemd onderzoek is aangegeven dat onderwijsinstellingen in het kader van de verantwoordingsplicht moeten vastleggen en motiveren in welke gevallen online proctoring wordt ingezet. Deze afweging moet periodiek worden geëvalueerd en met name wanneer de Covid-19-maatregelen worden versoepeld.

Al met al komt het hof komt dus tot de conclusie dat het gebruik van Proctorio door de UvA voldoet aan de AVG.

Voldoet de inzet van Proctorio aan artikel 8 EVRM?

Vaststaat dat de inzet van Proctorio inbreuk maakt op het recht op privéleven, zoals neergelegd in artikel 8 lid 1 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Het hof diende te beoordelen of deze inbreuk gerechtvaardigd is door de toetsen aan de voorwaarden uit het tweede lid van voornoemd artikel.

Het hof is hier redelijk kort over. Verwezen wordt naar artikel 9 lid 1 Wet op het Hoger Onderwijs en Wetenschappelijk onderzoek (WHW), waarin is bepaald dat het bestuur van de UvA de bevoegdheid heeft om een onderwijs- en examenregeling vast te stellen. Hieruit volgt onder meer dat de examencommissie bevoegd is de examens op een andere manier in te richten. Het hof stelt vast dat het tentamineren en de bevoegdheid tot het regelen van de wijze waarop dat gebeurt bij wet is voorzien. Vervolgens stelt het hof vast dat de “inbreuk mede in verband met de Covid-19-maatregelen in een democratische samenleving noodzakelijk is voor de voortgang van het (ook economisch relevante) hoger onderwijs”. Ook is de inbreuk aan de hand van deze feiten en omstandigheden proportioneel, aldus het hof. De inzet van Proctorio voldoet dus ook aan artikel 8 EVRM, aldus het hof.

Vragen over de inzet van online proctoring? Neem dan contact op met Jurriaan Dane of Martin Hemmer.