Vandaag, vrijdag 25 oktober, heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest gewezen in de herstructurering van IHC Merwede, nadat de advocaat-generaal cassatie in het belang der wet had ingesteld. De vraag die aan de orde kwam, was of een financier door homologatie van een akkoord kan worden verplicht om eerder overeengekomen kredietruimte die ten tijde van de homologatie nog niet was benut, aan de schuldenaar ter beschikking te stellen onder voorwaarden die nadelig afwijken van de bestaande financieringsovereenkomst. De Hoge Raad komt tot de conclusie dat het toelaten van deze verplichting in strijd zou zijn met de no creditor worse off-regel. In de parlementaire geschiedenis is hiervoor ook geen aanknopingspunt te vinden dat dit de bedoeling van de wetgever was. In dit blog wordt dit punt verder toegelicht.
De casus: akkoord met banken
Een groep banken had aan scheepsbouwer IHC Merwede een financiering van EUR 950 miljoen verstrekt. IHC stelde een akkoord voor om de financiering terug te brengen naar EUR 503 miljoen, de looptijd van bepaalde leningen te verlengen en extra zekerheden te bieden. De banken waren op basis van hun rechten onderverdeeld in zeven klassen. Zes van de banken hebben voor het akkoord gestemd. De Rabobank en een andere bank stemden tegen het akkoord, en één bank onthield zich van stemming. Per saldo hebben alle klassen op de voet van artikel 381, lid 6 Faillissementswet (Fw) voor het akkoord gestemd. IHC heeft de rechtbank verzocht het akkoord te homologeren. Rabobank verzocht echter dit af te wijzen, met het argument dat de WHOA geen verplichting bevat om financiers bij een akkoord te dwingen eerder overeengekomen kredietruimte ter beschikking te stellen tegen nadeligere voorwaarden dan overeengekomen in de financieringsovereenkomst.
De rechtbank heeft het akkoord gehomologeerd en was van oordeel dat de WHOA in beginsel toelaat dat kredietverstrekkers worden verplicht op basis van (voorafgaand aan de herstructurering) bestaande kredietfaciliteiten in de toekomst het werkkapitaal te blijven financieren. De rechtbank benadrukte dat de WHOA bedoeld is om schuldenaren in staat te stellen hun financiële situatie te herstructureren en dat het mogelijk is dat banken op basis van bestaande afspraken verplicht zijn om krediet te blijven verstrekken. De rechtbank legde uit dat, hoewel het akkoord wijzigingen aanbrengt in de financieringsstructuur, deze wijzigingen niet zo ingrijpend zijn dat de verplichtingen van de Secured Lenders fundamenteel veranderen. Tegen deze beslissing werd cassatie in het belang der wet ingesteld.
Het cassatiemiddel: financiering onder nieuwe voorwaarden
Het cassatiemiddel stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de WHOA het mogelijk maakt dat een financier kan worden gedwongen om nieuwe financiering te verstrekken op gewijzigde voorwaarden. Volgens het middel zou de WHOA het mogelijk maken dat een financier gedwongen kan worden om nieuwe financiering te verstrekken op gewijzigde voorwaarden, zonder dat gebruik hoeft te worden gemaakt van artikel 373, lid 1 van de Faillissementswet (Fw). Dit artikel biedt een regeling voor de wijziging of beëindiging van lopende overeenkomsten. De Hoge Raad neemt ons mee in de parlementaire geschiedenis van de WHOA en overweegt het volgende.
Doel en toepassing van de WHOA
De WHOA, die deel uitmaakt van de Faillissementswet, heeft als doel om levensvatbare bedrijven in financiële problemen te helpen door middel van een dwangakkoord buiten faillissement. Dit houdt in dat schuldenaren hun schulden kunnen herstructureren zonder dat schuldeisers hen op onredelijke gronden kunnen dwarsbomen. Een schuldenaar kan een akkoord aanbieden dat wijzigingen in de rechten van schuldeisers en aandeelhouders inhoudt (artikel 370, lid 1 Fw). Dit akkoord moet worden goedgekeurd door een meerderheid van de betrokken partijen, en als ten minste één klasse van schuldeisers instemt, kan de rechtbank het akkoord homologeren.
Een belangrijk uitgangspunt van de WHOA is het no creditor worse off-beginsel. Dit betekent dat schuldeisers door het akkoord niet slechter af mogen zijn dan in geval van een faillissement. De rechtbank kan de homologatie van een akkoord afwijzen als blijkt dat een schuldeiser of aandeelhouder slechter af is dan in een faillissementssituatie. Daarnaast biedt de WHOA mogelijkheden voor schuldeisers om te kiezen voor een geldelijke uitkering ter hoogte van wat ze bij faillissement zouden ontvangen (de cash-out-optie).
Geen verplichting tot nieuwe financiering
Artikel 370, lid 1 Fw stelt dat een akkoord kan voorzien in wijzigingen van rechten van schuldeisers en aandeelhouders. Dit kan bijvoorbeeld inhouden dat een schuldenaar gedeeltelijk wordt vrijgesteld van betalingsverplichtingen of dat betaling wordt uitgesteld. De WHOA bevat echter geen basis om financiers te dwingen om nieuwe financiering te verstrekken of om bestaande toezeggingen te wijzigen. Dit wordt onderstreept door het feit dat de wetgever niet heeft bedoeld dat dergelijke verplichtingen aan financiers kunnen worden opgelegd.
Rangordewijziging onder de WHOA
Met betrekking tot het akkoord van IHC Merwede zelf merkt de Hoge Raad nog het volgende op. Artikel 370 Fw laat ruimte voor het aanbieden van een akkoord dat de rangorde wijzigt die geldt voor de door het akkoord te binden schuldeisers bij een latere uitwinning van het vermogen van de schuldenaar. Dit akkoord kan alleen worden gehomologeerd als:
- Stemrecht: Een schuldeiser die zich beroept op de absolute priority rule (artikel 384, lid 4, onder b Fw) tot een klasse behoort die met de vereiste meerderheid vóór het akkoord heeft gestemd.
- Redelijke grond: Er moet een redelijke grond zijn voor afwijking, en de schuldeiser mag daardoor niet in zijn belangen worden geschaad.
Daarnaast wordt benadrukt dat de Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) geen recht biedt aan nieuwe of tussentijdse financiers om met voorrang terugbetaald te worden in toekomstige insolventieprocedures, hoewel de mogelijkheid hiertoe wel is opgenomen in de EU-richtlijn betreffende herstructurering en insolventie. Dit onderscheid is cruciaal, omdat het aangeeft dat de mogelijkheid van wettelijke voorrang niet gelijkstaat aan een verlaging van de rangorde die voortvloeit uit een akkoord, hetgeen voor de betrokken schuldeisers een wijziging van hun rechten betekent in de zin van artikel 370, lid 1 Fw. De tekst wijst er verder op dat de rechtbank in rov. 4.35 ten onrechte heeft gesteld dat wijzigingen alleen betrekking hebben op de contractuele rangorde. In werkelijkheid omvat dit ook aanpassingen in de goederenrechtelijke rangorde, zoals het verlenen van een zakelijk zekerheidsrecht aan een nieuwe financier, wat kan leiden tot een verlaging van de positie van bestaande zekerheidsrechten. Dergelijke wijzigingen worden eveneens als veranderingen van de rechten van schuldeisers beschouwd onder artikel 370, lid 1 Fw.
Tot slot benadrukt de Hoge Raad dat de WHOA niet van toepassing is op financiëlezekerheidsovereenkomsten en verrekenbedingen volgens artikel 7:51 BW (artikel 369, lid 4, onder c Fw). Dit houdt in dat de rechten die voortkomen uit dergelijke overeenkomsten niet kunnen worden gewijzigd door homologatie van een akkoord.
Conclusie
Na lang wachten heeft de Hoge Raad bevestigd dat een financier niet kan worden verplicht om eerder overeengekomen kredietruimte die ten tijde van de homologatie nog niet was benut, aan de schuldenaar ter beschikking te stellen onder voorwaarden die nadeliger zijn dan de bestaande financieringsovereenkomst. Dat heeft de wetgever niet voor ogen gehad en is tevens in strijd met de no creditor worse off-regel. Daarnaast wordt benadrukt dat wijzigingen zoals het verstrekken van (nieuwe) zekerheden aan een nieuwe financier ook moeten worden beschouwd als het wijzigen van rechten in de zin van artikel 370, lid 1 Fw. De WHOA is daarnaast ook niet van toepassing op financiëlezekerheidsovereenkomsten in de zin van artikel 7:51 BW, waardoor rechten uit dergelijke overeenkomsten niet kunnen worden gewijzigd onder de WHOA. Al met al is het een verhelderend arrest, dat meer handvatten biedt aan de insolventiepraktijk.
Heeft u vragen inzake de WHOA of een andere insolventierechtelijke kwestie, neem dan contact op met een van onze specialisten.
Vandaag, vrijdag 25 oktober, heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest gewezen in de herstructurering van IHC Merwede, nadat de advocaat-generaal cassatie in het belang der wet had ingesteld. De vraag die aan de orde kwam, was of een financier door homologatie van een akkoord kan worden verplicht om eerder overeengekomen kredietruimte die ten tijde van de homologatie nog niet was benut, aan de schuldenaar ter beschikking te stellen onder voorwaarden die nadelig afwijken van de bestaande financieringsovereenkomst. De Hoge Raad komt tot de conclusie dat het toelaten van deze verplichting in strijd zou zijn met de no creditor worse off-regel. In de parlementaire geschiedenis is hiervoor ook geen aanknopingspunt te vinden dat dit de bedoeling van de wetgever was. In dit blog wordt dit punt verder toegelicht.
De casus: akkoord met banken
Een groep banken had aan scheepsbouwer IHC Merwede een financiering van EUR 950 miljoen verstrekt. IHC stelde een akkoord voor om de financiering terug te brengen naar EUR 503 miljoen, de looptijd van bepaalde leningen te verlengen en extra zekerheden te bieden. De banken waren op basis van hun rechten onderverdeeld in zeven klassen. Zes van de banken hebben voor het akkoord gestemd. De Rabobank en een andere bank stemden tegen het akkoord, en één bank onthield zich van stemming. Per saldo hebben alle klassen op de voet van artikel 381, lid 6 Faillissementswet (Fw) voor het akkoord gestemd. IHC heeft de rechtbank verzocht het akkoord te homologeren. Rabobank verzocht echter dit af te wijzen, met het argument dat de WHOA geen verplichting bevat om financiers bij een akkoord te dwingen eerder overeengekomen kredietruimte ter beschikking te stellen tegen nadeligere voorwaarden dan overeengekomen in de financieringsovereenkomst.
De rechtbank heeft het akkoord gehomologeerd en was van oordeel dat de WHOA in beginsel toelaat dat kredietverstrekkers worden verplicht op basis van (voorafgaand aan de herstructurering) bestaande kredietfaciliteiten in de toekomst het werkkapitaal te blijven financieren. De rechtbank benadrukte dat de WHOA bedoeld is om schuldenaren in staat te stellen hun financiële situatie te herstructureren en dat het mogelijk is dat banken op basis van bestaande afspraken verplicht zijn om krediet te blijven verstrekken. De rechtbank legde uit dat, hoewel het akkoord wijzigingen aanbrengt in de financieringsstructuur, deze wijzigingen niet zo ingrijpend zijn dat de verplichtingen van de Secured Lenders fundamenteel veranderen. Tegen deze beslissing werd cassatie in het belang der wet ingesteld.
Het cassatiemiddel: financiering onder nieuwe voorwaarden
Het cassatiemiddel stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de WHOA het mogelijk maakt dat een financier kan worden gedwongen om nieuwe financiering te verstrekken op gewijzigde voorwaarden. Volgens het middel zou de WHOA het mogelijk maken dat een financier gedwongen kan worden om nieuwe financiering te verstrekken op gewijzigde voorwaarden, zonder dat gebruik hoeft te worden gemaakt van artikel 373, lid 1 van de Faillissementswet (Fw). Dit artikel biedt een regeling voor de wijziging of beëindiging van lopende overeenkomsten. De Hoge Raad neemt ons mee in de parlementaire geschiedenis van de WHOA en overweegt het volgende.
Doel en toepassing van de WHOA
De WHOA, die deel uitmaakt van de Faillissementswet, heeft als doel om levensvatbare bedrijven in financiële problemen te helpen door middel van een dwangakkoord buiten faillissement. Dit houdt in dat schuldenaren hun schulden kunnen herstructureren zonder dat schuldeisers hen op onredelijke gronden kunnen dwarsbomen. Een schuldenaar kan een akkoord aanbieden dat wijzigingen in de rechten van schuldeisers en aandeelhouders inhoudt (artikel 370, lid 1 Fw). Dit akkoord moet worden goedgekeurd door een meerderheid van de betrokken partijen, en als ten minste één klasse van schuldeisers instemt, kan de rechtbank het akkoord homologeren.
Een belangrijk uitgangspunt van de WHOA is het no creditor worse off-beginsel. Dit betekent dat schuldeisers door het akkoord niet slechter af mogen zijn dan in geval van een faillissement. De rechtbank kan de homologatie van een akkoord afwijzen als blijkt dat een schuldeiser of aandeelhouder slechter af is dan in een faillissementssituatie. Daarnaast biedt de WHOA mogelijkheden voor schuldeisers om te kiezen voor een geldelijke uitkering ter hoogte van wat ze bij faillissement zouden ontvangen (de cash-out-optie).
Geen verplichting tot nieuwe financiering
Artikel 370, lid 1 Fw stelt dat een akkoord kan voorzien in wijzigingen van rechten van schuldeisers en aandeelhouders. Dit kan bijvoorbeeld inhouden dat een schuldenaar gedeeltelijk wordt vrijgesteld van betalingsverplichtingen of dat betaling wordt uitgesteld. De WHOA bevat echter geen basis om financiers te dwingen om nieuwe financiering te verstrekken of om bestaande toezeggingen te wijzigen. Dit wordt onderstreept door het feit dat de wetgever niet heeft bedoeld dat dergelijke verplichtingen aan financiers kunnen worden opgelegd.
Rangordewijziging onder de WHOA
Met betrekking tot het akkoord van IHC Merwede zelf merkt de Hoge Raad nog het volgende op. Artikel 370 Fw laat ruimte voor het aanbieden van een akkoord dat de rangorde wijzigt die geldt voor de door het akkoord te binden schuldeisers bij een latere uitwinning van het vermogen van de schuldenaar. Dit akkoord kan alleen worden gehomologeerd als:
- Stemrecht: Een schuldeiser die zich beroept op de absolute priority rule (artikel 384, lid 4, onder b Fw) tot een klasse behoort die met de vereiste meerderheid vóór het akkoord heeft gestemd.
- Redelijke grond: Er moet een redelijke grond zijn voor afwijking, en de schuldeiser mag daardoor niet in zijn belangen worden geschaad.
Daarnaast wordt benadrukt dat de Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) geen recht biedt aan nieuwe of tussentijdse financiers om met voorrang terugbetaald te worden in toekomstige insolventieprocedures, hoewel de mogelijkheid hiertoe wel is opgenomen in de EU-richtlijn betreffende herstructurering en insolventie. Dit onderscheid is cruciaal, omdat het aangeeft dat de mogelijkheid van wettelijke voorrang niet gelijkstaat aan een verlaging van de rangorde die voortvloeit uit een akkoord, hetgeen voor de betrokken schuldeisers een wijziging van hun rechten betekent in de zin van artikel 370, lid 1 Fw. De tekst wijst er verder op dat de rechtbank in rov. 4.35 ten onrechte heeft gesteld dat wijzigingen alleen betrekking hebben op de contractuele rangorde. In werkelijkheid omvat dit ook aanpassingen in de goederenrechtelijke rangorde, zoals het verlenen van een zakelijk zekerheidsrecht aan een nieuwe financier, wat kan leiden tot een verlaging van de positie van bestaande zekerheidsrechten. Dergelijke wijzigingen worden eveneens als veranderingen van de rechten van schuldeisers beschouwd onder artikel 370, lid 1 Fw.
Tot slot benadrukt de Hoge Raad dat de WHOA niet van toepassing is op financiëlezekerheidsovereenkomsten en verrekenbedingen volgens artikel 7:51 BW (artikel 369, lid 4, onder c Fw). Dit houdt in dat de rechten die voortkomen uit dergelijke overeenkomsten niet kunnen worden gewijzigd door homologatie van een akkoord.
Conclusie
Na lang wachten heeft de Hoge Raad bevestigd dat een financier niet kan worden verplicht om eerder overeengekomen kredietruimte die ten tijde van de homologatie nog niet was benut, aan de schuldenaar ter beschikking te stellen onder voorwaarden die nadeliger zijn dan de bestaande financieringsovereenkomst. Dat heeft de wetgever niet voor ogen gehad en is tevens in strijd met de no creditor worse off-regel. Daarnaast wordt benadrukt dat wijzigingen zoals het verstrekken van (nieuwe) zekerheden aan een nieuwe financier ook moeten worden beschouwd als het wijzigen van rechten in de zin van artikel 370, lid 1 Fw. De WHOA is daarnaast ook niet van toepassing op financiëlezekerheidsovereenkomsten in de zin van artikel 7:51 BW, waardoor rechten uit dergelijke overeenkomsten niet kunnen worden gewijzigd onder de WHOA. Al met al is het een verhelderend arrest, dat meer handvatten biedt aan de insolventiepraktijk.
Heeft u vragen inzake de WHOA of een andere insolventierechtelijke kwestie, neem dan contact op met een van onze specialisten.