In een recente uitspraak van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch is weer eens bevestigd hoe vergaand de herplaatsingsplicht in een ontslagprocedure eigenlijk is voor de werkgever: bij voorgenomen ontslag moet zelfs worden gekeken of herplaatsing in het buitenland wellicht mogelijk is.

Sinds de inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid in 2015 is de herplaatsingsplicht zoals die in het kader van ontslagprocedures op de werkgever rust direct in het Burgerlijk Wetboek geplaatst (voorheen was de herplaatsingsplicht opgenomen in het Ontslagbesluit). Een consequentie hiervan is dat er in ontslagprocedures meer gewicht lijkt te worden toegekend en er meer discussie is over het antwoord op de vraag of er door de werkgever voldoende is gedaan in dit kader.

Reden genoeg om eens nader in te zoomen op de herplaatsingsplicht.

Wanneer is er een herplaatsingsplicht?
De herplaatsingsplicht is opgenomen in artikel 7:669 lid 1 BW. Op grond van dit artikel kan een werkgever de arbeidsovereenkomst met een werknemer enkel opzeggen indien:

1. hiervoor een redelijke grond bestaat, zoals genoemd in artikel 7:669 lid 3 BW en;
2. herplaatsing, binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

Let wel: met het woordje "opzeggen" wordt hier zowel de situatie bedoeld waarin een werkgever het UWV om toestemming vraagt om de arbeidsovereenkomst met een bepaalde werknemer te mogen opzeggen waarna de arbeidsovereenkomst vervolgens daadwerkelijk wordt opgezegd, alsook de situatie waarin de werkgever de kantonrechter verzoekt om de arbeidsovereenkomst met een bepaalde werknemer te ontbinden. Het gaat hier dus om situaties waarin de werkgever eenzijdig tot beëindiging over gaat. Bij een beëindiging met wederzijds goedvinden of een opzegging met instemming van de werknemer speelt de herplaatsingsplicht niet.

Wat houdt de herplaatsingsplicht in?
Voordat er überhaupt aan een redelijke grond voor ontslag kan worden toegekomen, is de werkgever verplicht om actief te onderzoeken of er binnen de onderneming passende functies zijn waarin de werknemer zou kunnen worden herplaatst. Een functie kwalificeert als zijnde passend indien deze aansluit bij de opleiding, ervaring en de capaciteiten van de werknemer. In sommige gevallen bijvoorbeeld wanneer de werknemer die herplaatst moet worden op dit moment disfunctioneert kan ook een lagere functie als zijnde passend kwalificeren.

De werkgever dient hierbij zowel te kijken naar vacatures die op het moment van ontslag bestaan, als ook naar vacatures die binnen afzienbare tijd zullen ontstaan. Verder dient de werkgever te onderzoeken of een van de vacatures passend gemaakt zou kunnen worden door de werknemer op die functie toegespitste scholing aan te bieden. Overigens is de werkgever niet verplicht om scholing aan te bieden als er überhaupt geen vooruitzicht is op herplaatsing van de betreffende werknemer.

Indien een passende functie 'bezet wordt gehouden' door een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, door ingeleend personeel of door een oproepkracht, dan kan het zomaar zijn dat deze werknemer plaats moet maken voor de mogelijk voor ontslag voorgedragen werknemer.

De redelijke termijn die in artikel 7:669 lid 1 BW wordt genoemd is ex artikel 10 lid 1 van de Ontslagregeling gelijk aan de wettelijke opzegtermijn ex artikel 7:672 BW. Dit is dan ook de termijn die werkgever de mogelijkheid tot herplaatsing van de betreffende werknemer minimaal moet gunnen.

Reikwijdte herplaatsingsplicht
Uit artikel 10 lid 2 van de Ontslagregeling volgt dat de werkgever die onderdeel uitmaakt van een concern, bij de beoordeling of herplaatsing van een voor ontslag genomineerde werknemer mogelijk is, ook eventuele passende functies bij andere tot het concern behorende ondernemingen in ogenschouw moet nemen.

Hetzelfde geldt voor een werkgever wiens werkzaamheden over verschillende bedrijfsvestigingen verspreid zijn: ook dan moeten eventuele passende functies bij andere vestigingen worden meegenomen in de afweging.

De werkgever mag zich bij het herplaatsingsonderzoek niet zomaar beperken tot Nederland: indien er zich zusterondernemingen en/of vestigingen in het buitenland bevinden, dan moet ook daar worden bekeken of er passende functies zijn of op korte termijn zullen ontstaan. Wel doet de werkgever er in een dergelijk geval goed aan om op voorhand te verifiëren of de werknemer bereid zou zijn om in het buitenland te gaan werken.

Bovendien doet de werkgever er goed aan om zich te realiseren dat de herplaatsingsplicht actief handelen vereist. Het is niet voldoende om eenmaal in de ontslagprocedure overzichten van de openstaande vacatures te verstrekken en daarbij de mededeling te doen dat geen van de functies passend is voor de betreffende werknemer. Van een werkgever mag worden verwacht dat hij initiërend te werk gaat, de werknemer actief begeleidt en eventuele belemmeringen voor nieuwe functies wegneemt. Het verdient dan ook aanbeveling om een herplaatsingsgesprek met de werknemer aan te gaan, waarin zaken als reisbereidheid en gewenst minimumsalaris worden besproken, en de uitkomst hiervan schriftelijk vast te leggen.

Als dit allemaal niets oplevert, dan mag er geconcludeerd worden dat herplaatsing niet tot de mogelijkheden behoort.

Tot slot: wanneer ligt herplaatsing niet in de rede?
Indien ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt verzocht op de "e-grond" (verwijtbaar handelen of nalaten door werknemer") of op de "h-grond" (overige omstandigheden), dan ligt herplaatsing niet in de rede. In dit geval hoeft de mogelijkheid tot herplaatsing in beginsel niet te worden onderzocht door de werkgever.