Op 29 augustus 2022 is Verordening 2022/1031/EU (‘IPI’) in werking getreden. Binnenkort vieren we dus het eenjarig bestaan van het International Procurement Instrument ofwel het Internationaal Aanbestedingsinstrument, hoe de Verordening ook wel wordt genoemd. Hoewel de verplichtingen en bevoegdheden uit het IPI al bijna een volledig jaar gelden, heeft het IPI nog maar weinig aandacht gekregen in de aanbestedingspraktijk. Dit terwijl het IPI aanzienlijke verplichtingen in het leven roept voor zowel aanbestedende diensten als ondernemingen! In deze bijdrage zetten wij de belangrijkste implicaties voor u uiteen.

Wat is het Internationaal Aanbestedingsinstrument?

Het Internationaal Aanbestedingsinstrument regelt kort gezegd de toegang van niet-Europese ondernemingen tot de Europese aanbestedingsmarkt. Als de Europese Commissie (‘Commissie’) vaststelt dat de toegang van Europese ondernemingen op niet-Europese aanbestedingsmarkten wordt belemmerd, bijvoorbeeld omdat een buy local beleid geldt, dan kan de Commissie op grond van het IPI maatregelen nemen. Deze maatregelen zijn erop gericht om de toegang van ondernemingen uit dit niet-Europese land tot de Europese aanbestedingsmarkt te beperken en zo een evenwichtige wederzijdse markttoegang te handhaven. Met andere woorden: het Internationaal Aanbestedingsinstrument is een Europees antwoord op protectionisme van derde landen.

Wie past het Internationaal Aanbestedingsinstrument toe?

De Commissie stelt na onderzoek vast of in een derde land de toegang van Europese ondernemers, goederen of diensten tot de aanbestedingsmarkt ernstig en herhaaldelijk wordt belemmerd. Als dit het geval is, dan kan de Commissie twee soorten maatregelen opleggen: het aanpassen van de score van de betreffende inschrijver of een uitsluitingsmaatregel. Deze maatregelen hebben een geldingsduur van 5 jaar en kunnen vervolgens met 5 jaar worden verlengd. Het opleggen van de maatregelen doet de Commissie, het naleven en handhaven ervan ligt bij ondernemers en aanbestedende diensten.

Wat betekent het Internationaal Aanbestedingsinstrument voor u?

Het naleven en handhaven van de maatregelen die de Commissie vaststelt, hebben aanzienlijke consequenties voor zowel ondernemers als aanbestedende diensten. Ook voor aanbestedingen die ogenschijnlijk geen of slechts een beperkt internationaal karakter hebben, kunnen de maatregelen immers gelden.

Het IPI is van toepassing op overheidsopdrachten die:

• niet al binnen de scope vallen van het Government Procurement Agreement van de Wereldhandelsorganisatie, bilaterale handelsverdragen of voorschriften van Europese ontwikkelingssteun;
• wel binnen de scope vallen van de Europese aanbestedingsrichtlijnen 2014/23/EU, 2014/24/EU en 2014/25/EU;
• een totale geraamde waarde hebben van minimaal € 15 miljoen (werken en concessies) of € 5 miljoen (leveringen en diensten).

Wanneer de Commissie een scoreaanpassingsmaatregel heeft opgelegd, zijn aanbestedende diensten verplicht deze door te voeren voor de categorie overheidsopdrachten die de Commissie in haar onderzoeksrapport omschrijft. De Commissie kan bijvoorbeeld bepalen dat voor overheidsopdrachten voor leveringen met de CPV code 39715000-7 (warmwatertoestellen en verwarming voor gebouwen; loodgietersuitrusting) met een geraamde waarde van minimaal € 5,5 miljoen voor inschrijvers uit China een scoreaanpassing van 30% moet worden doorgevoerd of dat deze inschrijvers moeten worden uitgesloten. Aanbestedende diensten zullen vervolgens erop moeten toezien dat zij de scores van inschrijvers uit China met 30% aanpassen of deze inschrijvers uitsluiten.

Maar hoe weet een aanbestedende dienst welke inschrijvers gesanctioneerd moeten worden? Het IPI verplicht aanbestedende diensten de oorsprong van inschrijvers vast te stellen. In de eerste plaats kan dit gebeuren door een verklaring te verlangen waarin inschrijvers hun land van oorsprong bevestigen. In veel gevallen zal daarmee voldoende duidelijkheid zijn gecreëerd. In bepaalde gevallen gaat het niet uitsluitend om de oorsprong van de inschrijvende entiteit, maar moet de aanbestedende dienst met name de oorsprong vaststellen van de entiteit die daarop “direct of indirect een overheersende invloed” kan uitoefenen. Denk hierbij aan het buitenlandse moederbedrijf van een concern met ook Nederlandse vennootschappen. Dergelijke omstandigheden vragen naar alle waarschijnlijkheid meer onderzoek en daarmee meer tijd. Dit kan gevolgen hebben voor de planning van een aanbestedingsprocedure. Bovendien geldt voor ondernemingen die onderdeel uitmaken van een (niet-Europees) concern dat zij in kaart zullen moeten brengen welke entiteit overheersende invloed kan uitoefenen.

Tot slot houden de verplichtingen van het IPI niet op na gunning van de overheidsopdracht. Teneinde omzeiling van het IPI tegen te gaan, moeten aanbestedende diensten een ‘anti-omzeilingsbepaling’ opnemen in de aanbestedingsstukken. Geselecteerde inschrijvers zijn op basis van deze bepaling gedurende de gehele looptijd van de opdracht verplicht om niet meer dan 50% van de totale waarde van de opdracht uit te besteden aan ondernemingen van oorsprong uit gesanctioneerde landen. Denk hierbij aan de inzet van niet-Europese onderaannemers, maar ook de levering van goederen uit een gesanctioneerd land. Als de inschrijver deze verplichtingen niet nakomt, moet de inschrijver een boete betalen van 10% tot 30% van de opdrachtwaarde. De handhaving hiervan ligt weer bij de aanbestedende dienst.

Praktische tips

Aanbestedende diensten en ondernemers moeten in actie komen, maar pas na het startschot dat door de Commissie wordt gelost. We adviseren daarom de publicaties van de Commissie van eventuele maatregelen goed in de gaten te houden. Daarbij raden we aan om alvast rekening te houden met het opvragen en onderzoeken van aanvullende stukken in de planning voor een aanbestedingsprocedure en het voorbereiden van een inschrijving.

Heeft u vragen naar aanleiding van deze bijdrage? Neem contact op en wij denken graag met u mee.