De Nederlandse rechter heeft zijn eerste stapjes gezet op het terrein van schadevergoedingsvorderingen in het mededingingsrecht met inachtneming van de Richtlijn van de Europese Commissie betreffende schadevorderingen in het mededingingsrecht.[1] In dit kader zijn met name de zaken TenneT/ABB en TenneT/Alstom interessant, welke hierna zullen worden besproken.[2]

Het vorderen van geleden schade als gevolg van kartelvorming door particulieren is een fenomeen dat de laatste jaren in de schijnwerpers is komen te staan, onder andere door de op 26 november 2014 aangenomen schadevergoedingsrichtlijn van de Europese Commissie.

TenneT/ABB - doorberekeningsverweer bruikbaar
In de zaak TenneT/ABB vordert TenneT vergoeding van de schade die zij als gevolg van het gasgeïsoleerd schakelmateriaal (GGS) kartel heeft geleden. In hoger beroep bij het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft de rechter op 2 september 2014 ten aanzien van de schadevordering geoordeeld dat rekening moet worden gehouden met de ontwikkelingen op Europees niveau op dit vlak. Hieronder valt ook de mogelijkheid het zogenoemde passing-on defence oftewel het doorberekeningsverweer te voeren.  Met deze uitspraak opent het Hof de mogelijkheid voor ABB om zich te beroepen op het doorberekeningsverweer. Of het beroep van ABB op het doorberekeningsverweer zal slagen, zal moeten blijken uit een schadestaatprocedure.

Een karteldeelnemer doet een beroep op het doorberekeningsverweer indien hij kan aantonen dat de afnemer, in dit geval TenneT, de wijzigingen in de prijs als gevolg van het kartel heeft doorberekend aan haar klanten. In een dergelijk geval lijdt niet de directe afnemer de schade door het kartel, maar diens klanten. Er vindt dus een verlegging van de kartelschade plaats.

Er heeft enige tijd discussie bestaan of het doorberekeningsverweer moet worden toegelaten. Het accepteren van het verweer zou het aantal schadevergoedingsacties kunnen beperken. Het is immers niet erg voor de hand liggend dat consumenten zoals u en ik, die uiteindelijk aan het einde van de keten de hogere prijs van de afnemer betalen, een vuist zullen maken tegen een reus als ABB. Doordat de schade aan het einde van de keten waarschijnlijk zo marginaal zal zijn, zullen eindconsumenten eerder hun verlies nemen waardoor karteldeelnemers goed wegkomen met hun deelname aan een kartel. Dit maakt het doorberekeningsverweer onwenselijk. Anderzijds is het verweer wenselijk omdat hiermee wordt voorkomen dat er sprake is van ongerechtvaardigde verrijking van degene die de schade claimt en karteldeelnemers meerdere malen moeten opdraaien voor één en dezelfde schade. Ondanks de discussie is het verweer toch opgenomen in de Richtlijn en staat het Hof Arnhem-Leeuwarden een beroep op het verweer toe.

TenneT/Alstom doorberekeningsverweer verworpen
TenneT opende niet alleen het vuur tegen ABB, maar ook tegen Alstom, een andere deelnemer van het GGS-kartel. Op 10 juni 2015 deed de Rechtbank Gelderland einduitspraak in deze zaak. TenneT vordert ook hier schade die zij heeft geleden als gevolg van het GGS kartel. Net als ABB tracht Alstom zich te beroepen op het doorberekeningsverweer. Na partijen in de gelegenheid te hebben gesteld hun argumenten naar voren te brengen ten aanzien van dit verweer, oordeelt de rechtbank dat Alstom niet aan haar stelplicht heeft voldaan om haar beroep op het verweer te laten slagen. Alstom heeft volgens de rechtbank, in tegenstelling tot TenneT, niets gesteld over de feiten en omstandigheden op grond waarvan redelijk zou moeten worden bevonden om het door TenneT doorberekende deel van het prijsverschil af te trekken.

De rechtbank oordeelt dat ingevolge het hoofddoel van de Richtlijn en Europese rechtspraak iedere afnemer in de keten (waaronder de eindconsument) hun recht op schadevergoeding te gelde moeten kunnen maken. De rechtbank houdt vervolgens rekening met dit doel bij het beoordelen van het doorberekeningsverweer van Alstom.

Ondanks de aanwezige kans dat TenneT in dit geval een deel van het prijsverschil door het kartel heeft doorberekend aan haar consumenten, oordeelt de rechtbank dat het doorberekeningsverweer moet worden verworpen. Het lijkt de rechtbank namelijk aannemelijk dat TenneT, zijnde een staatsbedrijf, de toegekende schadevergoeding ten goede zal laten komen aan haar klanten door het aanpassen van haar energieprijzen en via de Staatskas. Dit lijkt wat dubieus nu het verweer juist dient ter voorkoming van een dubbele schadevergoedingsverplichting voor de karteldeelnemers en het niet zeker is dat TenneT de schadevergoeding daadwerkelijk ten goede zal laten komen aan haar klanten.

Wat de rechtbank hier over zegt?

"Het alternatief is dat Alstom c.s. gefaciliteerd wordt om haar onrechtmatig verkregen winst te behouden en deze verrijking is in elk geval niet redelijk en zelfs ongerechtvaardigd."

De rechtbank Gelderland lijkt hier aan het doel van het doorberekeningsverweer voorbij te zijn gegaan. Het is derhalve wachten op een eventueel hoger beroep om te zien of deze uitspraak stand kan houden. Ondertussen heeft de rechtbank Alstom veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding van 14.100.000 te vermeerderen met een forse wettelijke rente.

[1] Richtlijn 2014/104/EU van het Europees Parlement en de Raad betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie, L 349/1. De Richtlijn moet voor 27 december 2016 worden geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving. Zie over deze Richtlijn eerdere blogs van mijn collega Joost Houdijk.

[2] Rb. Oost-Nederland 16 januari 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ0403 en Rb. Gelderland 10 juni 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:3713.