Hoeveel rek zit er in het mededingingsrecht in tijden van (corona) crisis? Optie vier: samenwerking via gezamenlijke verkoop

3 april 2020 | Blog

Samenwerking op het vlak van verkoop kan bedrijven de mogelijkheid geven om betere dienstverlening of productvoorziening op grotere schaal aan te bieden. Ook zouden zij daardoor een nieuwe categorie klanten kunnen bereiken (wat zij anders individueel niet hadden kunnen doen).

Aangezien gezamenlijke verkoop normaliter inhoudt dat de samenwerkende ondernemingen onderling de verkoopprijs afstemmen, is deze samenwerkingsvorm wel echt gevoelig onder het mededingingsrecht (maar niet bij voorbaat onmogelijk). De betrokken bedrijven moeten dus goed opletten onder het mededingingsrecht wat zij in dit kader wel en niet mogen afspreken. Bij dit vraagstuk speelt de marktpositie van de betrokken partijen (waaronder hun gezamenlijke marktaandeel op de relevante markt) een belangrijke rol. Lees meer over de do’s and dont’s van deze samenwerkingsvorm in dit vierde blog van de serie over samenwerking tussen ondernemingen.

Lees hier meer informatie over de verschillende mogelijkheden tot samenwerking tussen ondernemingen.

Gezamenlijke verkoop

Een gezamenlijk verkoopinitiatief is onderdeel van de categorie van commercialiseringsovereenkomsten, en vormt dan ook meteen de mededingingsrechtelijk gezien zwaarste variant daarvan. Ter informatie, gezamenlijke distributie (waarover dit blog gaat) valt bijvoorbeeld ook onder de noemer van de ‘commercialiseringsovereenkomst’, maar is vanuit mededingingsrechtelijk perspectief doorgaans minder ingrijpend.

Overeenkomsten inzake gezamenlijke afzet of verkoop leiden normaliter tot de gezamenlijke vaststelling van alle met de verkoop van een product verbonden commerciële aspecten, met inbegrip van de verkoopprijs. Zij kunnen dan ook op uiteenlopende wijzen leiden tot een beperking van de mededinging. Het gaat daarbij in de eerste plaats om gemeenschappelijke prijsvaststelling. Ook kan gezamenlijke verkoop leiden tot een vorm van productiebeperking, aangezien de betrokken partijen door middel van de overeenkomst kunnen beslissen over de hoeveelheid producten die op de markt wordt gebracht, waardoor zij het aanbod kunnen beperken. Gezamenlijke verkoop kan verder een middel vormen om markten of klanten te verdelen. Ten slotte kan dit type afspraken leiden tot een uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie over aspecten die binnen of buiten het bestek van de samenwerking vallen.

Bovengenoemde mededingingsbezwaren worden niet op voorhand weggenomen wanneer de gezamenlijke verkoopovereenkomst niet-exclusief is, d.w.z. wanneer het de partijen vrij staat individueel buiten de overeenkomst om te verkopen.

Wanneer is een gezamenlijke verkoopovereenkomst dan wél toegestaan?

Een gezamenlijke verkoopovereenkomst zal doorgaans geen aanleiding geven tot mededingingsbezwaren indien zij objectief gezien noodzakelijk is om een onderneming in staat te stellen een markt te betreden die deze alleen of met een kleiner aantal partijen dan bij de samenwerking betrokken zijn, niet had kunnen betreden (bijvoorbeeld wegens de kosten). Daarbij moet wel sprake zijn van voldoende restconcurrentie in de markt, dat wil zeggen voldoende andere aanbieders van dezelfde soort producten of diensten (hierover verderop meer). Een specifieke toepassing van voornoemd uitgangspunt betreft consortiumovereenkomsten, die het ondernemingen mogelijk maken deel te nemen aan projecten die zij alleen niet hadden kunnen uitvoeren.

Ook gezamenlijke verkoopovereenkomsten waarbij sprake is van de integratie van marketingfuncties en die leiden tot een aanmerkelijke efficiëntieverbetering, kunnen onder omstandigheden zijn toegestaan onder het mededingingsrecht. Bij genoemde efficiëntieverbeteringen mag het dan niet gaan om besparingen die alleen het gevolg zijn van het wegvallen van kosten die inherent deel uitmaken van de concurrentie, maar moet het gaan om het resultaat van het bijeenbrengen van economische activiteiten. Een voorbeeld: een verlaging van de vervoerkosten die alleen voortvloeit uit de toewijzing van klanten zonder integratie van het logistieke systeem kan daarom niet worden beschouwd als een efficiëntieverbetering. Kostenbesparingen dankzij minder duplicatie van middelen en faciliteiten kunnen wel worden aanvaard.

Het zijn de partijen bij de gezamenlijke verkoopovereenkomst die de gestelde efficiëntieverbeteringen moeten aantonen. Wanneer de gezamenlijke verkoop niet meer inhoudt dan een verkoopbureau en er geen investeringen worden gedaan in marktontwikkeling, gaat het waarschijnlijk om een verkapt kartel en zal de samenwerking waarschijnlijk niet zijn toegestaan onder het mededingingsrecht.

Belangrijk bij gezamenlijke verkoopinitiatieven is dat de betrokken partijen samen geen marktmacht bezitten. Het mededingingsrecht gaat er daarbij van uit dat wanneer het gezamenlijke marktaandeel van de betrokken ondernemingen op de verkoopmarkt van het betreffende product niet boven de 15% uitkomt, het waarschijnlijk is (maar niet zeker) dat de verkoopsamenwerking is toegestaan.

De achterliggende doelstelling is dat de door gezamenlijke verkoop bereikte efficiëntieverbeteringen in voldoende mate aan de gebruikers (afnemende bedrijven of consumenten) worden doorgegeven, teneinde de mededingingsbeperkende effecten van de commercialiseringsovereenkomst te compenseren. Dit kan gebeuren in de vorm van lagere prijzen dan wel een betere kwaliteit of grotere diversiteit van de producten in kwestie. Hoe groter de marktmacht van de samenwerkende partijen is, des te minder waarschijnlijk het is dat zij efficiëntievoordelen aan de gebruikers in voldoende mate zullen doorgeven om de mededingingsbeperkende effecten van de verkoopsamenwerking te compenseren.

Conclusie

In geval ondernemingen wensen samen te werken op het vlak van gezamenlijke verkoop, dan is het heel belangrijk om goed te (laten) kijken naar alle aspecten van de voorgenomen verkoopsamenwerking. Het gezamenlijke marktaandeel van de betrokken ondernemingen op de verkoopmarkt van de betreffende producten vormt daarbij een belangrijk aspect, en zal doorgaans in ieder geval beneden de 15% moeten liggen.

Maar daarmee zijn de betrokken partijen er nog niet. Ook is het belangrijk om aan te tonen dat de samenwerking objectieve voordelen voor de markt (en uiteindelijk de consument) bewerkstelligt, zoals ontsluiting van nieuwe klanten of markten. Efficiëntieverbeteringen zullen aantoonbaar (mede) terecht moeten komen bij de gebruikers van de producten (waaronder consumenten).

Kortom, gezamenlijke verkoop door ondernemingen is geen sinecure onder het mededingingsrecht maar anderzijds ook niet bij voorbaat verboden. De beoordelingscriteria bieden voorts enige ruimte voor eigen invulling. Dit dient wel zorgvuldig te gebeuren!  

Heeft u naar aanleiding van dit blog nog vragen? Neem dan gerust contact op met Joost Houdijk.

Meld u aan voor onze nieuwsbrieven