Na een positief kort geding worstelen aanbestedende diensten vaak met de vraag of zij kunnen overgaan tot gunning van de opdracht of dat zij het (eventuele) hoger beroep moeten afwachten. Het hoger beroep leidt tot rechtsonzekerheid over de uitvoerbaarheid van de overeenkomst, terwijl wachten leidt tot duur tijdsverlies. Het is daarom goed dat de Hoge Raad duidelijkheid heeft verschaft over de aantastbaarheid van een overeenkomst uit aanbesteding in hoger beroep. De vier gerechtshoven waren namelijk niet eensgezind over deze voor de praktijk belangrijke vraag. Volgens de Hoge Raad is ingrijpen slechts mogelijk op de in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet vermelde gronden of in het geval van wilsgebreken of ingeval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW. In dit blog wordt kort ingegaan op de recente uitspraak van de Hoge Raad d.d. 18 november 2016.
Wettelijke vernietigingsgronden
De Aanbestedingswet kent drie gronden waarop een reeds gesloten overeenkomst kan worden vernietigd (artikel 4.15 Aanbestedingswet 2012):
a. Wanneer de overeenkomst is gesloten zonder voorafgaande Europese aanbesteding terwijl dat wel verplicht is;
b. Als de aanbestedende dienst de Alcatel-termijn niet in acht heeft genomen; of
c. Als de aanbestedende dienst de overeenkomst heeft gesloten zonder inachtneming van de opschortende termijn die geldt bij dynamische aankoopsystemen
Tussen de gerechtshoven bestond onenigheid over de vraag of naast deze drie gronden andere gronden zijn voor vernietiging van de overeenkomst. In de jurisprudentie waren twee stromingen te onderscheiden: de strikte en de ruime benadering.
De strikte interpretatie van de gerechtshoven Den Haag en Amsterdam
Volgens de gerechtshoven Den Haag en Amsterdam waren er - naast artikel 4.15 Aanbestedingswet- nog slechts twee gronden waarop ingegrepen kon worden in een reeds gesloten overeenkomst:
d. Het is aannemelijk dat de aanbestedende dienst met het sluiten van de overeenkomst onrechtmatig handelt ten opzichte van de verliezende inschrijver op grond van misbruik van bevoegdheid (artikel 3:13 BW), wat bijvoorbeeld het geval zou kunnen zijn wanneer de aanbestedende dienst de overeenkomst aangaat met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het Aanbesteding; of
e. De overeenkomst naar verwachting in een bodemprocedure nietig of vernietigbaar is op grond van artikel 3:40 BW (strijd met goede zeden of openbare orde).
Sub (e) is alleen van toepassing in zeer uitzonderlijke situaties. De rechter past deze grond toe wanneer de inhoud van de overeenkomst bepalingen bevat die in strijd zijn met bijvoorbeeld het strafrecht. Strijd met de procedurele aanbestedingsregels, valt buiten de toepassingsbereik van art. 3:40, zo had de Hoge Raad reeds bepaald.
De ruime benadering van de gerechtshoven Arnhem-Leeuwarden en Den Bosch
De gerechtshoven Arnhem-Leeuwarden en Den Bosch stonden voor een ruimere benadering en menen dat de rechter, naast de hierboven genoemde gronden (d-e), ook kan ingrijpen in de overeenkomst als dat noodzakelijk is om ingrijpen mogelijk te maken in een fase van de aanbesteding waarin de beweerde inbreuk van een aanbestedende dienst op het (Europese) Aanbesteding nog ongedaan kan worden gemaakt om te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad. Dit is dus een heel open norm die nader ingevuld kan worden aan de hand van de belangenafweging ex artikel 254 lid 1 Rv.
Advocaat-Generaal Keus grijpt in
Advocaat-Generaal Keus heeft cassatie in belang der wet ingesteld tegen de hiervoor genoemde uitspraak van het Hof Arnhem Leeuwarden. Volgens de A-G bieden de richtlijnen alleen rechtsbescherming aan inschrijvers in de periode tussen de gunningsbeslissing en het sluiten van de overeenkomst, daarna niet meer.
Volgens de A-G heeft de wetgever buiten de in artikel 4.15 Aanbestedingswet voorziene gevallen (en naast de gevallen waarin sprake is van een wilsgebrek dan wel nietigheid of vernietigbaarheid op grond van artikel 3:40 BW) géén ruimte willen laten voor een op andere overtreding van de aanbestedingsregels gebaseerd rechterlijk ingrijpen in de overeenkomst uit aanbesteding, ook niet in het geval dat de aanbestedende dienst de fundamentele beginselen van het Aanbesteding klaarblijkelijk heeft miskend. De A-G wees daarom vernietiging op grond van misbruik van bevoegdheid (artikel 3:13 BW) af (sub d hierboven) en meent dat het de kort geding rechter niet toegestaan is om een belangafweging te maken (gerechtshoven Arnhem-Leeuwarden en Den Bosch).
De Hoge Raad
De Hoge Raad volgt de A-G. Onder verwijzing naar de Memorie van Toelichting over (thans) art. 4.15 Aanbestedingswet, oordeelt de Hoge Raad dat de als resultaat van de gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst wegens strijd met aanbestedingsregels slechts aantastbaar is op de gronden vermeld in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012, en dat deze in andere gevallen slechts aantastbaar is in het geval van wilsgebreken en in het geval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW (op een andere grond dus dan strijd met aanbestedingsregels).
Volgens de Hoge Raad heeft de wetgever met deze beperkte regeling nadrukkelijk een evenwicht beoogd tussen de verschillende bij een aanbesteding betrokken belangen. De bedoeling is om te waarborgen dat geen te grote of te langdurige onzekerheid ontstaat over de vraag of de overeenkomst gesloten en uitgevoerd kan worden.
Conclusie
De gronden voor vernietiging van een overeenkomst uit aanbesteding, zijn dermate beperkt dat deze zich bij de meeste aanbestedingsprocedures niet zullen voordoen. Dit betekent dat een reeds gesloten overeenkomst na een kort geding, vrijwel onaantastbaar is geworden in hoger beroep. De eisende partij zou nog wel aanspraak kunnen maken op een schadevergoeding, maar een dergelijke procedure is moeilijk en duurt in de regel lang. Ook kan dit onbevredigend uitkomst zijn voor een inschrijver die veel tijd en energie heeft gestoken in het verwerven van de opdracht.
Na een positief kort geding worstelen aanbestedende diensten vaak met de vraag of zij kunnen overgaan tot gunning van de opdracht of dat zij het (eventuele) hoger beroep moeten afwachten. Het hoger beroep leidt tot rechtsonzekerheid over de uitvoerbaarheid van de overeenkomst, terwijl wachten leidt tot duur tijdsverlies. Het is daarom goed dat de Hoge Raad duidelijkheid heeft verschaft over de aantastbaarheid van een overeenkomst uit aanbesteding in hoger beroep. De vier gerechtshoven waren namelijk niet eensgezind over deze voor de praktijk belangrijke vraag. Volgens de Hoge Raad is ingrijpen slechts mogelijk op de in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet vermelde gronden of in het geval van wilsgebreken of ingeval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW. In dit blog wordt kort ingegaan op de recente uitspraak van de Hoge Raad d.d. 18 november 2016.
Wettelijke vernietigingsgronden
De Aanbestedingswet kent drie gronden waarop een reeds gesloten overeenkomst kan worden vernietigd (artikel 4.15 Aanbestedingswet 2012):
a. Wanneer de overeenkomst is gesloten zonder voorafgaande Europese aanbesteding terwijl dat wel verplicht is;
b. Als de aanbestedende dienst de Alcatel-termijn niet in acht heeft genomen; of
c. Als de aanbestedende dienst de overeenkomst heeft gesloten zonder inachtneming van de opschortende termijn die geldt bij dynamische aankoopsystemen
Tussen de gerechtshoven bestond onenigheid over de vraag of naast deze drie gronden andere gronden zijn voor vernietiging van de overeenkomst. In de jurisprudentie waren twee stromingen te onderscheiden: de strikte en de ruime benadering.
De strikte interpretatie van de gerechtshoven Den Haag en Amsterdam
Volgens de gerechtshoven Den Haag en Amsterdam waren er - naast artikel 4.15 Aanbestedingswet- nog slechts twee gronden waarop ingegrepen kon worden in een reeds gesloten overeenkomst:
d. Het is aannemelijk dat de aanbestedende dienst met het sluiten van de overeenkomst onrechtmatig handelt ten opzichte van de verliezende inschrijver op grond van misbruik van bevoegdheid (artikel 3:13 BW), wat bijvoorbeeld het geval zou kunnen zijn wanneer de aanbestedende dienst de overeenkomst aangaat met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het Aanbesteding; of
e. De overeenkomst naar verwachting in een bodemprocedure nietig of vernietigbaar is op grond van artikel 3:40 BW (strijd met goede zeden of openbare orde).
Sub (e) is alleen van toepassing in zeer uitzonderlijke situaties. De rechter past deze grond toe wanneer de inhoud van de overeenkomst bepalingen bevat die in strijd zijn met bijvoorbeeld het strafrecht. Strijd met de procedurele aanbestedingsregels, valt buiten de toepassingsbereik van art. 3:40, zo had de Hoge Raad reeds bepaald.
De ruime benadering van de gerechtshoven Arnhem-Leeuwarden en Den Bosch
De gerechtshoven Arnhem-Leeuwarden en Den Bosch stonden voor een ruimere benadering en menen dat de rechter, naast de hierboven genoemde gronden (d-e), ook kan ingrijpen in de overeenkomst als dat noodzakelijk is om ingrijpen mogelijk te maken in een fase van de aanbesteding waarin de beweerde inbreuk van een aanbestedende dienst op het (Europese) Aanbesteding nog ongedaan kan worden gemaakt om te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad. Dit is dus een heel open norm die nader ingevuld kan worden aan de hand van de belangenafweging ex artikel 254 lid 1 Rv.
Advocaat-Generaal Keus grijpt in
Advocaat-Generaal Keus heeft cassatie in belang der wet ingesteld tegen de hiervoor genoemde uitspraak van het Hof Arnhem Leeuwarden. Volgens de A-G bieden de richtlijnen alleen rechtsbescherming aan inschrijvers in de periode tussen de gunningsbeslissing en het sluiten van de overeenkomst, daarna niet meer.
Volgens de A-G heeft de wetgever buiten de in artikel 4.15 Aanbestedingswet voorziene gevallen (en naast de gevallen waarin sprake is van een wilsgebrek dan wel nietigheid of vernietigbaarheid op grond van artikel 3:40 BW) géén ruimte willen laten voor een op andere overtreding van de aanbestedingsregels gebaseerd rechterlijk ingrijpen in de overeenkomst uit aanbesteding, ook niet in het geval dat de aanbestedende dienst de fundamentele beginselen van het Aanbesteding klaarblijkelijk heeft miskend. De A-G wees daarom vernietiging op grond van misbruik van bevoegdheid (artikel 3:13 BW) af (sub d hierboven) en meent dat het de kort geding rechter niet toegestaan is om een belangafweging te maken (gerechtshoven Arnhem-Leeuwarden en Den Bosch).
De Hoge Raad
De Hoge Raad volgt de A-G. Onder verwijzing naar de Memorie van Toelichting over (thans) art. 4.15 Aanbestedingswet, oordeelt de Hoge Raad dat de als resultaat van de gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst wegens strijd met aanbestedingsregels slechts aantastbaar is op de gronden vermeld in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012, en dat deze in andere gevallen slechts aantastbaar is in het geval van wilsgebreken en in het geval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW (op een andere grond dus dan strijd met aanbestedingsregels).
Volgens de Hoge Raad heeft de wetgever met deze beperkte regeling nadrukkelijk een evenwicht beoogd tussen de verschillende bij een aanbesteding betrokken belangen. De bedoeling is om te waarborgen dat geen te grote of te langdurige onzekerheid ontstaat over de vraag of de overeenkomst gesloten en uitgevoerd kan worden.
Conclusie
De gronden voor vernietiging van een overeenkomst uit aanbesteding, zijn dermate beperkt dat deze zich bij de meeste aanbestedingsprocedures niet zullen voordoen. Dit betekent dat een reeds gesloten overeenkomst na een kort geding, vrijwel onaantastbaar is geworden in hoger beroep. De eisende partij zou nog wel aanspraak kunnen maken op een schadevergoeding, maar een dergelijke procedure is moeilijk en duurt in de regel lang. Ook kan dit onbevredigend uitkomst zijn voor een inschrijver die veel tijd en energie heeft gestoken in het verwerven van de opdracht.