Onder het arrest schreef Egbert de Groot bijgaande annotatie die verscheen in NJ 2019/376.
In het arrest
In het arrest Perkpolder van 15 januari 2016 (NJ 2016/397) oordeelde de Hoge Raad dat artikel 40 c aanhef onder 1 betrekking heeft op werken die tot stand worden gebracht voor rekening en risico van rechtspersonen als bedoeld in art. 2:1 lid 1 en 2 BW (overheidswerken). In bovenstaand arrest maakt de Hoge Raad duidelijk dat voormelde beperkte uitleg van de eliminatieregel alleen geldt in het geval het werk ná onteigening door een private partij wordt gerealiseerd (en dus niet door de onteigenaar zelf).
Inleiding
1. Het hiervoor weergegeven arrest is belangrijk omdat het verduidelijkt hoe de eliminatieregel zoals neergelegd in artikel 40 c van de Onteigeningswet uitgelegd moet worden.
2. Deze eliminatieregel houdt kort gezegd in dat er bij het bepalen van de onteigeningsschadeloosstelling geen rekening wordt gehouden met de voor- en nadelen van het werk waarvoor onteigend wordt en de plannen voor dat werk. In beginsel wordt wel rekening gehouden met het bestemmingsplan dat het werk mogelijk maakt, tenzij het bestemmingsplan is gebaseerd op een concreet plan voor het werk en daarmee vereenzelvigd moet worden.
3. De tekst van artikel 40 c aanhef onder 1 kent daarbij geen beperkingen. Het bereik van het artikel is in de tekst niet beperkt tot een bepaald soort werken. Artikel 40 c aanhef en onder 1 luidt aldus: “Bij het bepalen van de schadeloosstelling wegens verlies van een onroerende zaak wordt geen rekening gehouden met voordelen of nadelen, teweeggebracht door het werk waarvoor onteigend wordt.” De tekst van de wet brengt aldus mee dat in geval een gemeente of een provincie onteigent ten behoeve van woningbouw en de grond na onteigening verkoopt aan een private marktpartij die daarop een woonwijk (het werk) realiseert, bij het bepalen van de schadeloosstelling met de voordelen van dat werk geen rekening gehouden zou mogen worden. Consequentie van een letterlijke uitleg van de tekst is aldus dat de eigenaar van de onteigende grond niet de voordelen geniet van de bestemmingswijziging naar woningbouw op diens grond.
Het arrest Perkpolder
4.In het arrest Perkpolder van 15 januari 2016 (NJ 2016/397) oordeelde de Hoge Raad dat artikel 40 c aanhef onder 1 betrekking heeft op werken die tot stand worden gebracht voor rekening en risico van rechtspersonen als bedoeld in art. 2:1 lid 1 en 2 BW (overheidswerken). Deze uitleg brengt mee dat in het beschreven geval, waarin de gemeente of de provincie weliswaar onteigent, maar het werk wordt gerealiseerd voor rekening en risico van een private partij, de eliminatieregel beperkt van toepassing is. De voor- en nadelen van dat deel van het werk dat de private marktpartij voor eigen rekening en risico realiseert (lees: de bouw van woningen) wegen voor dat deel van het werk (wél) mee bij het bepalen van de schadeloosstelling. In het voorbeeld voornoemd betekent dit dat het voordeel dat ontstaat door de bestemming woningbouw ten goede komt aan de onteigende; deze kan op de peildatum (waarop in de meerderheid van de gevallen sprake is van bestemde maar nog onbewerkte grond) aanspraak maken op de waarde van de ‘ruwe bouwgrond’.
Indien en voor zover de grond door overheidswerken in de (directe) omgeving van het onteigende op de peildatum al grotendeels bouwrijp is (lees: de gemeente heeft in de directe omgeving van het onteigende al wegen, riolering en nuts aangelegd of doen aanleggen waardoor de onteigende grond (grotendeels) bouwrijp is), blijft dat voordeel wél buiten beschouwing (zie HR 31 maart 2017, NJ 2017/275).
Onduidelijkheid door het arrest Perkpolder
5. Gezien de formulering van het oordeel door de Hoge Raad in het arrest van Perkpolder rees in de praktijk de vraag: wat betekent het voorgaande voor het geval waarin er onteigend wordt door een private partij als bedoeld in artikel 1 van de Onteigeningswet zoals bijvoorbeeld ProRail (niet zijnde een rechtspersoon als bedoeld in artikel 2: 1 lid 1 of lid 2) ten behoeve van een spoorwegwerk en deze dat werk ook doet aanleggen? Geldt dan de eliminatieregel niet en moet bijgevolg in een dergelijk geval bij het bepalen van de schadeloosstelling rekening gehouden worden met de waarde drukkende invloed van het werk waarvoor onteigend wordt?
Arrest Perkpolder geldt alleen voor specifieke gevallen
6. In bovenstaand arrest maakt de Hoge Raad duidelijk dat het arrest Perkpolder niet de strekking heeft om (ook) in een dergelijk geval de werking van de eliminatieregel buiten toepassing te stellen. Het arrest moet, aldus de Hoge Raad, beperkt uitgelegd worden nu het ziet op een specifieke situatie. Het arrest voornoemd heeft louter betrekking op de situatie dat het werk niet door de onteigenende partij zelf wordt gerealiseerd, maar door een private partij. In een dergelijk geval moet — aldus de Hoge Raad in bovenstaand arrest — artikel 40 c aanhef onder 1 beperkt worden uitgelegd en wel aldus dat in dergelijk geval eliminatie alleen (ook dan) kan plaatsvinden als die private partij het werk geheel voor rekening en risico van een rechtspersoon als bedoeld in artikel 2 lid 1 en 2 BW uitvoert.
Stand van zaken eliminatieregel
7. Het voorgaande betekent dat ongeacht wie er van de in de Onteigeningswet benoemde partijen onteigent, de voor- en nadelen van het werk waarvoor onteigend wordt bij het bepalen van de schadeloosstelling buiten beschouwing blijven en dat die regel vooralsnog in één geval beperkt uitgelegd moet worden. Die beperking doet zich voor als de onteigenende partij het werk waarvoor onteigend wordt niet zelf realiseert, maar een private marktpartij dat doet én deze private partij dat geheel of deels voor eigen rekening en risico doet. In een dergelijk geval ‘elimineert men’ de voordelen niet van dat (private) werk. Voor een overzichtelijke weergave van de eliminatieregel in acht genomen de stand van de jurisprudentie per heden, verwijs ik de lezer graag naar randnummer 4.22 in de Conclusie van advocaat-generaal Valk. De daar gegeven opsomming geeft de stand van zaken per heden goed weer.
8. Er resteert gezien de opsomming naar ik meen nog wel een vraag. Moet artikel 40 c ook beperkt uitgelegd worden als het werk wordt uitgevoerd door een private (markt) partij als dat werk leidt tot een nadeel? Denk daarbij aan een weg of tunnel die na onteigening in de vorm van een Design Build Finance and Operate-constructie wordt aangelegd en geëxploiteerd wordt door een private (markt)partij. Moet het nadeel van dat werk en de bestemming daarvoor dan — gezien de beperkte uitleg van artikel 40 c — niet geëlimineerd worden? Indien men in ogenschouw neemt dat het verschil met een onteigening door ProRail en exploitatie door ProRail van een spoorweg niet veel verschilt van voornoemde situatie is het antwoord op die vraag wat mij betreft nog niet zo eenvoudig. Immers indien men de lijn van het weergegeven arrest doortrekt ligt het voor de hand het nadeel niet te elimineren. Het gevolg voelt echter bepaald onbillijk. Wellicht dat in dat geval artikel 40 e van de Onteigeningswet echter uitkomst kan (of moet) bieden en de onbillijkheid kan (of moet) opheffen.
Artikel 40 e van de Onteigeningswet schrijft namelijk voor dat de werkelijke waarde van een zaak wordt vermeerderd met de nadelen als gevolg van bestemmingen die door het werk waarvoor onteigend wordt tot uitvoering komen.
Afwijkende termijnen Onteigeningswet
9. Het weergegeven arrest maakt duidelijk dat onteigening op onderdelen ingewikkeld is. We denken een waardebepalende factor weg bij het vaststellen van de schadeloosstelling, maar doen dat niet altijd. De ingewikkeldheid geldt niet alleen voor het materiële deel van het recht. De onteigeningsprocedure wijkt namelijk op onderdelen af van het commune procesrecht, hetgeen noopt tot oplettendheid. Uit artikel 52, artikel 53 en artikel 54 l van de Onteigeningswet volgt dat binnen twee weken na het verkrijgen van een vonnis in een onteigeningszaak cassatie aangetekend moet worden door middel van een cassatieverklaring en dat vervolgens binnen 6 weken, of bij een vonnis waarin vervroegd de onteigening is uitgesproken binnen 2 weken, die cassatieverklaring met een uiteenzetting van de gronden waarop het cassatieberoep berust (de procesinleiding) en het oproepingsbericht, bezorgd of betekend moet worden aan de wederpartij. Daaraan wordt strikt de hand gehouden zo blijkt in dit arrest. De Hoge Raad oordeelt ambtshalve dat een mededeling en toezending van een kopie van de cassatieverklaring en een kopie van de brief aan de Hoge Raad met de procesinleiding (de aanbiedingsbrief) binnen de termijn gevolgd door een bezorging van alle stukken na afloop van de termijn, niet volstaat. Het oproepingsbericht kan overigens eventueel later gezonden worden indien dit niet tijdig is afgegeven, zo volgt uit HR 21 november 2018, NJ 2018/467.
Onder het arrest schreef Egbert de Groot bijgaande annotatie die verscheen in NJ 2019/376.
In het arrest
In het arrest Perkpolder van 15 januari 2016 (NJ 2016/397) oordeelde de Hoge Raad dat artikel 40 c aanhef onder 1 betrekking heeft op werken die tot stand worden gebracht voor rekening en risico van rechtspersonen als bedoeld in art. 2:1 lid 1 en 2 BW (overheidswerken). In bovenstaand arrest maakt de Hoge Raad duidelijk dat voormelde beperkte uitleg van de eliminatieregel alleen geldt in het geval het werk ná onteigening door een private partij wordt gerealiseerd (en dus niet door de onteigenaar zelf).
Inleiding
1. Het hiervoor weergegeven arrest is belangrijk omdat het verduidelijkt hoe de eliminatieregel zoals neergelegd in artikel 40 c van de Onteigeningswet uitgelegd moet worden.
2. Deze eliminatieregel houdt kort gezegd in dat er bij het bepalen van de onteigeningsschadeloosstelling geen rekening wordt gehouden met de voor- en nadelen van het werk waarvoor onteigend wordt en de plannen voor dat werk. In beginsel wordt wel rekening gehouden met het bestemmingsplan dat het werk mogelijk maakt, tenzij het bestemmingsplan is gebaseerd op een concreet plan voor het werk en daarmee vereenzelvigd moet worden.
3. De tekst van artikel 40 c aanhef onder 1 kent daarbij geen beperkingen. Het bereik van het artikel is in de tekst niet beperkt tot een bepaald soort werken. Artikel 40 c aanhef en onder 1 luidt aldus: “Bij het bepalen van de schadeloosstelling wegens verlies van een onroerende zaak wordt geen rekening gehouden met voordelen of nadelen, teweeggebracht door het werk waarvoor onteigend wordt.” De tekst van de wet brengt aldus mee dat in geval een gemeente of een provincie onteigent ten behoeve van woningbouw en de grond na onteigening verkoopt aan een private marktpartij die daarop een woonwijk (het werk) realiseert, bij het bepalen van de schadeloosstelling met de voordelen van dat werk geen rekening gehouden zou mogen worden. Consequentie van een letterlijke uitleg van de tekst is aldus dat de eigenaar van de onteigende grond niet de voordelen geniet van de bestemmingswijziging naar woningbouw op diens grond.
Het arrest Perkpolder
4.In het arrest Perkpolder van 15 januari 2016 (NJ 2016/397) oordeelde de Hoge Raad dat artikel 40 c aanhef onder 1 betrekking heeft op werken die tot stand worden gebracht voor rekening en risico van rechtspersonen als bedoeld in art. 2:1 lid 1 en 2 BW (overheidswerken). Deze uitleg brengt mee dat in het beschreven geval, waarin de gemeente of de provincie weliswaar onteigent, maar het werk wordt gerealiseerd voor rekening en risico van een private partij, de eliminatieregel beperkt van toepassing is. De voor- en nadelen van dat deel van het werk dat de private marktpartij voor eigen rekening en risico realiseert (lees: de bouw van woningen) wegen voor dat deel van het werk (wél) mee bij het bepalen van de schadeloosstelling. In het voorbeeld voornoemd betekent dit dat het voordeel dat ontstaat door de bestemming woningbouw ten goede komt aan de onteigende; deze kan op de peildatum (waarop in de meerderheid van de gevallen sprake is van bestemde maar nog onbewerkte grond) aanspraak maken op de waarde van de ‘ruwe bouwgrond’.
Indien en voor zover de grond door overheidswerken in de (directe) omgeving van het onteigende op de peildatum al grotendeels bouwrijp is (lees: de gemeente heeft in de directe omgeving van het onteigende al wegen, riolering en nuts aangelegd of doen aanleggen waardoor de onteigende grond (grotendeels) bouwrijp is), blijft dat voordeel wél buiten beschouwing (zie HR 31 maart 2017, NJ 2017/275).
Onduidelijkheid door het arrest Perkpolder
5. Gezien de formulering van het oordeel door de Hoge Raad in het arrest van Perkpolder rees in de praktijk de vraag: wat betekent het voorgaande voor het geval waarin er onteigend wordt door een private partij als bedoeld in artikel 1 van de Onteigeningswet zoals bijvoorbeeld ProRail (niet zijnde een rechtspersoon als bedoeld in artikel 2: 1 lid 1 of lid 2) ten behoeve van een spoorwegwerk en deze dat werk ook doet aanleggen? Geldt dan de eliminatieregel niet en moet bijgevolg in een dergelijk geval bij het bepalen van de schadeloosstelling rekening gehouden worden met de waarde drukkende invloed van het werk waarvoor onteigend wordt?
Arrest Perkpolder geldt alleen voor specifieke gevallen
6. In bovenstaand arrest maakt de Hoge Raad duidelijk dat het arrest Perkpolder niet de strekking heeft om (ook) in een dergelijk geval de werking van de eliminatieregel buiten toepassing te stellen. Het arrest moet, aldus de Hoge Raad, beperkt uitgelegd worden nu het ziet op een specifieke situatie. Het arrest voornoemd heeft louter betrekking op de situatie dat het werk niet door de onteigenende partij zelf wordt gerealiseerd, maar door een private partij. In een dergelijk geval moet — aldus de Hoge Raad in bovenstaand arrest — artikel 40 c aanhef onder 1 beperkt worden uitgelegd en wel aldus dat in dergelijk geval eliminatie alleen (ook dan) kan plaatsvinden als die private partij het werk geheel voor rekening en risico van een rechtspersoon als bedoeld in artikel 2 lid 1 en 2 BW uitvoert.
Stand van zaken eliminatieregel
7. Het voorgaande betekent dat ongeacht wie er van de in de Onteigeningswet benoemde partijen onteigent, de voor- en nadelen van het werk waarvoor onteigend wordt bij het bepalen van de schadeloosstelling buiten beschouwing blijven en dat die regel vooralsnog in één geval beperkt uitgelegd moet worden. Die beperking doet zich voor als de onteigenende partij het werk waarvoor onteigend wordt niet zelf realiseert, maar een private marktpartij dat doet én deze private partij dat geheel of deels voor eigen rekening en risico doet. In een dergelijk geval ‘elimineert men’ de voordelen niet van dat (private) werk. Voor een overzichtelijke weergave van de eliminatieregel in acht genomen de stand van de jurisprudentie per heden, verwijs ik de lezer graag naar randnummer 4.22 in de Conclusie van advocaat-generaal Valk. De daar gegeven opsomming geeft de stand van zaken per heden goed weer.
8. Er resteert gezien de opsomming naar ik meen nog wel een vraag. Moet artikel 40 c ook beperkt uitgelegd worden als het werk wordt uitgevoerd door een private (markt) partij als dat werk leidt tot een nadeel? Denk daarbij aan een weg of tunnel die na onteigening in de vorm van een Design Build Finance and Operate-constructie wordt aangelegd en geëxploiteerd wordt door een private (markt)partij. Moet het nadeel van dat werk en de bestemming daarvoor dan — gezien de beperkte uitleg van artikel 40 c — niet geëlimineerd worden? Indien men in ogenschouw neemt dat het verschil met een onteigening door ProRail en exploitatie door ProRail van een spoorweg niet veel verschilt van voornoemde situatie is het antwoord op die vraag wat mij betreft nog niet zo eenvoudig. Immers indien men de lijn van het weergegeven arrest doortrekt ligt het voor de hand het nadeel niet te elimineren. Het gevolg voelt echter bepaald onbillijk. Wellicht dat in dat geval artikel 40 e van de Onteigeningswet echter uitkomst kan (of moet) bieden en de onbillijkheid kan (of moet) opheffen.
Artikel 40 e van de Onteigeningswet schrijft namelijk voor dat de werkelijke waarde van een zaak wordt vermeerderd met de nadelen als gevolg van bestemmingen die door het werk waarvoor onteigend wordt tot uitvoering komen.
Afwijkende termijnen Onteigeningswet
9. Het weergegeven arrest maakt duidelijk dat onteigening op onderdelen ingewikkeld is. We denken een waardebepalende factor weg bij het vaststellen van de schadeloosstelling, maar doen dat niet altijd. De ingewikkeldheid geldt niet alleen voor het materiële deel van het recht. De onteigeningsprocedure wijkt namelijk op onderdelen af van het commune procesrecht, hetgeen noopt tot oplettendheid. Uit artikel 52, artikel 53 en artikel 54 l van de Onteigeningswet volgt dat binnen twee weken na het verkrijgen van een vonnis in een onteigeningszaak cassatie aangetekend moet worden door middel van een cassatieverklaring en dat vervolgens binnen 6 weken, of bij een vonnis waarin vervroegd de onteigening is uitgesproken binnen 2 weken, die cassatieverklaring met een uiteenzetting van de gronden waarop het cassatieberoep berust (de procesinleiding) en het oproepingsbericht, bezorgd of betekend moet worden aan de wederpartij. Daaraan wordt strikt de hand gehouden zo blijkt in dit arrest. De Hoge Raad oordeelt ambtshalve dat een mededeling en toezending van een kopie van de cassatieverklaring en een kopie van de brief aan de Hoge Raad met de procesinleiding (de aanbiedingsbrief) binnen de termijn gevolgd door een bezorging van alle stukken na afloop van de termijn, niet volstaat. Het oproepingsbericht kan overigens eventueel later gezonden worden indien dit niet tijdig is afgegeven, zo volgt uit HR 21 november 2018, NJ 2018/467.