Betekening van (buiten)gerechtelijke stukken in grensoverschrijdende zaken binnen de EU verloopt via de EU Betekeningsverordening (BetVo II). Volgens ons nationaal civiel procesrecht hoeft de weg van de BetVo II in sommige gevallen waarin de BetVo II normaliter van toepassing zou zijn echter niet te worden gevolgd. Dit geldt voor exploten waarbij verzet wordt gedaan of hoger beroep of cassatie wordt ingesteld. Dergelijke exploten kunnen met inachtneming van onze nationale betekeningsregels worden betekend aan de advocaat waarbij de verweerder in eerdere instantie woonplaats gekozen heeft (zie art. 63 Rv). Dat is altijd een woonplaats in Nederland. De Nederlandse wetgever ziet kantoorbetekening daarom als een nationale betekening.

De vraag of nationale kantoorbetekening de BetVo II wel mag passeren is al diverse keren aan de orde gesteld. De Hoge Raad oordeelde inmiddels verschillende malen dat dit mag. Net als de wetgever ziet ook de Hoge Raad de kantoorbetekening als een nationale betekening.

Recent heeft de Europese Commissie een voorstel gedaan om de BetVo II te wijzigen. Het Europees Parlement heeft dit voorstel op 13 februari 2019 in de eerste lezing aangenomen in gewijzigde vorm (het Voorstel). Het Voorstel geeft aanleiding om opnieuw te bezien of nationale kantoorbetekening in grensoverschrijdende zaken binnen de EU wel juist is.

Doel en bereik van de BetVo II
De BetVo II heeft als doel om de verzending van (buiten)gerechtelijke stukken tussen lidstaten soepel en snel te laten verlopen. Zonder dat de rechten van degenen voor wie de stukken bestemd zijn daarbij in het gedrang komen (zie bijvoorbeeld de uitspraken van het Europees Hof van Justitie (HvJ) in de zaken Alder en Henderson). Onder die rechten vallen onder meer het recht op (a) daadwerkelijke ontvangst door verweerder van het stuk (b) in een taal die de verweerder begrijpt ó in de officiële taal van de aangezochte lidstaat en (c) met bijbehorend modelformulier. Er zijn slechts twee situaties waarin van de BetVo II mag worden afgeweken:

1. als de woonplaats van de ontvanger onbekend is (dan kan een openbare betekening plaatsvinden); of
2. wanneer de betekening plaatsvindt in de lidstaat waar de procedure aanhangig is aan de aldaar gevestigde gevolmachtigde vertegenwoordiger van de ontvanger, ongeacht de woonplaats van de ontvanger (die dus zeer wel in een andere lidstaat dan de gevolmachtigde vertegenwoordiger woonachtig kan zijn).                                         

Uitleg door de Nederlandse wetgever
De BetVo II licht niet toe wat onder de uitzondering van de 'gevolmachtigde vertegenwoordiger' mag worden verstaan. De Nederlandse wetgever heeft aan dit begrip zelf een uitleg gegeven. De wetgever meent dat hieronder valt de advocaat aan wiens adres de verweerd

Europees recht gaat voor
Dat de Nederlandse wetgever en Hoge Raad hebben uitgemaakt dat de weg van de BetVo II ingeval van kantoorbetekening niet hoeft te worden gevolgd, is niet beslissend. Op grond van het Europees Verdrag wordt nationaal recht door Europees recht immers overruled.

Bij onduidelijkheid over de toepassing van Europees recht is de Hoge Raad bovendien verplicht om het HvJ daarover prejudiciële vragen te stellen. Toen de Hoge Raad in 2009 te beoordelen had of bij een nationale kantoorbetekening (ook) de weg van de BetVo II gevolgd had moeten worden, vond de Advocaat-Generaal dat de Hoge Raad inderdaad prejudiciële vragen moest stellen. De Hoge Raad oordeelde echter anders. Ook in zaken waarin het thema nadien aan de orde kwam, vond de Hoge Raad het stellen van prejudiciële vragen steeds onnodig.

Standpunt van het HvJ
In zijn uitspraken over toepassing van de BetVo II is het Europees Hof keer op keer streng. Zo oordeelde het HvJ in 2012 dat een Poolse fictieve betekeningsconstructie ontoelaatbaar was in het licht van de BetVo II. Die constructie tastte namelijk de bescherming van de verweerder aan waar de BetVo II in voorziet. Het HvJ oordeelde expliciet dat in geen geval afbreuk kan worden gedaan aan de in de BetVo II toegekende rechten van de verweerder.

Later, in 2015, oordeelde het HvJ dat onder de uitzondering van de gevolmachtigde vertegenwoordiger in ieder geval niet valt het betekenen van bepaalde documenten (bij wijze van herstel) aan de advocaat die namens zijn cliënt in de procedure verschijnt, juist om zich tegen de geldigheid van de betekening te verweren.

En weer later, in 2016, oordeelde het HvJ bovendien dat rechters slechts nationale procedurele regels mogen toepassen voor zover die niet indruisen tegen de bestaansgrond, het doel en de volle werking van de BetVo II.

Het Voorstel
Zoals gezegd maakt de huidige BetVo II niet duidelijk wanneer documenten mogen worden betekenend aan een 'gevolmachtigd vertegenwoordiger'. Het Voorstel geeft die verduidelijking nu wél. Die ruimte is er slechts:

1. wanneer het procesinleidende stuk volgens de nieuw beoogde betekeningsverordening (BetVo III) is betekend (dat wil onder andere zeggen: aan de verweerder zelf); en

2. wanneer de verweerder vervolgens

- ófwel er "uitdrukkelijk voor gekozen heeft" voor ontvangst van stukken een gevolmachtigd vertegenwoordiger aan te wijzen nadat hij over de gevolgen van die keuze "naar behoren is geïnformeerd";

- ófwel juist géén gevolmachtigd vertegenwoordiger heeft aangewezen, maar over de gevolgen van die keuze naar behoren is geïnformeerd. In dat laatste geval mag het betreffende stuk aan de verweerder betekend worden via elke methode van betekening of kennisgeving die het recht van de lidstaat waar de verweerder woont, toestaat.

Uit het Voorstel volgt dat het nooit de bedoeling is geweest dat een betekening alleen zou worden verricht in de lidstaat waar de procedure wordt gevoerd, en niet in de lidstaat van de verweerder, door die betekening fictief als 'binnenlands' te kwalificeren. De Commissie merkt in het oorspronkelijke commissievoorstel op dat zij beoogt om een einde te maken aan deze "huidige slechte praktijk" en dat nationale rechters de werkingssfeer van de BetVo II niet meer zomaar kunnen laten vallen op grond van nationale regels.

Consequenties voor de nationale kantoorbetekening
Om de BetVo III te mogen passeren geldt in de eerste plaats dat de betekening van het procesinleidende stuk conform de voorschriften van de BetVo III moet plaatsvinden. Tot deze voorwaarde verhoudt de Nederlandse kantoorbetekening zich niet. Op dit moment stelt artikel 63 Rv de BetVo II immers buiten werking waar het gaat om de betekening van exploten waarbij verzet wordt gedaan of hoger beroep of cassatie wordt ingesteld. Voor die laatste twee geldt dat dit nieuwe procedures zijn waarvan het procesinleidend stuk op grond van het Voorstel dus via de BetVo III, en niet via de kantoorbetekening, betekend moet worden aan de verweerder.

Bovendien volgt uit het Voorstel dat de keuze van de verweerder om voor de betekening van stukken een gevolmachtigde vertegenwoordiger aan te wijzen uitdrukkelijk en goed geïnformeerd moet zijn. Van een goed geïnformeerde, uitdrukkelijke keuze van de verweerder om voor de betekening van stukken een gevolmachtigd vertegenwoordiger aan te wijzen, zal bij de Nederlandse kantoorbetekening meestal geen sprake zijn.

Conclusies
Als het Voorstel in de huidige vorm aangenomen wordt, dan moet de huidige regeling inzake de Nederlandse nationale kantoorbetekening worden aangepast. Uit het Voorstel volgt namelijk dat procesinleidende stukken in grensoverschrijdende EU zaken altijd via de BetVo III betekend zullen moeten worden (tenzij de woonplaats van de verweerder onbekend is).

Maar wij menen dat er meer aan de hand is, namelijk dat in het licht van het Voorstel ernstig kan worden betwijfeld of de Nederlandse wetgever en de Hoge Raad de uitzondering in de BetVo II voor betekening aan gevolmachtigd vertegenwoordigers wel juist hebben uitgelegd. Zou blijken dat dit niet zo is, dan gaat Nederland met de kantoorbetekening al bijna 10 jaar lang aan de rechten van onze EU-medeburgers voorbij.