(Toekomstige) producenten en afnemers van elektriciteit verkeren momenteel in onzekerheid: waar de beschikbaarheid van netcapaciteit in het verleden als een gegeven werd beschouwd, is dat vandaag de dag geenszins meer het geval. Op verschillende locaties in Nederland hebben netbeheerders aangekondigd congestie te verwachten op het elektriciteitsnet, onder andere veroorzaakt door de aanhoudende grote groei van duurzame elektriciteitsproductie (zoals de komst van zonneparken). Van netbeheerders wordt verwacht verstopping (‘congestie’) op het stroomnet te voorkomen, en tevens dienen zij in beginsel iedere partij die erom verzoekt een aansluiting met voldoende netcapaciteit aan te bieden, teneinde de energietransitie niet onnodig te belemmeren.
Deze zogeheten aansluit- en transportverplichting van netbeheerders is recent meermaals voorwerp van discussie geweest, nu netbeheerders in verschillende ‘congestiegebieden’ weigeren nog langer transportcapaciteit aan te bieden. Producenten en afnemers worden daarmee in een lastig parket gebracht: niet zelden hebben zij al de nodige stappen gezet om bijvoorbeeld locaties, vergunningen en externe financiering te verkrijgen, en zijn voor het welslagen van hun plannen afhankelijk van een aansluiting op het elektriciteitsnet met voldoende transportcapaciteit. Daar komt in het geval van duurzame elektriciteitsproducenten nog bij dat zij veelal beschikken over een SDE-subsidie met een naderende vervaltermijn: partijen moeten binnen bepaalde tijd na de subsidiebeschikking een aanvang hebben gemaakt met de werkzaamheden, hetgeen betekent dat (grootschalige) investeringen moeten worden gemaakt en contracten moeten worden getekend. Zonder de zekerheid van een aansluiting met voldoende netcapaciteit, kunnen partijen deze verplichtingen echter niet aangaan: zie daar het dilemma.
In dit blog wordt een update gegeven van de recente rechtspraak over dit onderwerp, waarbij inzicht wordt gegeven in de rechten en plichten van partijen over en weer.
Congestie op het elektriciteitsnet
Door de aanhoudende groei van duurzame elektriciteitsopwekking, bijvoorbeeld door de bouw van zonneparken, komt de capaciteit van het elektriciteitsnet onder druk te staan. Netbeheerders hebben echter een wettelijke verplichting om eenieder die daarom verzoekt aan te sluiten op het elektriciteitsnet. Naast deze aansluitplicht kent de Elektriciteitswet 1998 (‘Elektriciteitswet’) ook een zogeheten ‘transportplicht’: netbeheerders dienen naast een aansluiting ook voldoende transportcapaciteit aan te bieden. Deze laatste verplichting is echter niet absoluut. Op grond van artikel 24 lid 2 Elektriciteitswet kan een netbeheerder transportcapaciteit weigeren indien hij ‘redelijkerwijs geen capaciteit beschikbaar heeft’. Deze laatste uitzonderingsgrond is de laatste maanden geregeld voorwerp van discussie geweest in verschillende kortgedingprocedures, waarover wij reeds eerder schreven in dit blog.
Op grond van de Netcode Elektriciteit kan een netbeheerder pas weigeren om transportcapaciteit beschikbaar te stellen indien: (i) (voorzienbaar) sprake is van structurele congestie, (ii) een vooraankondiging van congestie is gepubliceerd en gemeld bij de ACM, (iii) onderzoek naar het toepassen van congestiemanagement is gedaan, en (iv) daaruit onderbouwd is gebleken dat het toepassen van congestiemanagement geen mogelijkheid is. In een dergelijk geval kan, mits in het individuele geval te rechtvaardigen, een beroep worden gedaan op de weigeringsgrond van artikel 24 lid 2 Elektriciteitswet.
Schenkeveld/Liander & Pottendijk/Enexis
In onder meer de zaken Schenkeveld/Liander & Pottendijk/Enexis, kwam de Voorzieningenrechter tot het oordeel dat geen weigeringsgrond aanwezig was, omdat de netbeheerders van een verkeerde definitie van fysieke congestie waren uitgegaan en bovendien niet hadden onderzocht of door middel van het toepassen van congestiemanagement - een procedure waarbij aangesloten partijen hun elektriciteitsproductie of –afname afregelen tegen een vergoeding van de netbeheerder - toch nog capaciteit kon worden aangeboden. Kort gezegd is geen sprake van congestie – aldus de Voorzieningenrechter in genoemde uitspraken – indien het net ‘contractueel’ vol is, maar enkel indien het daadwerkelijke fysieke gebruik van het elektriciteitsnet de beschikbare capaciteit dreigt te overschrijden. Enkel in dat geval, en indien de overige hiervoor genoemde stappen zijn doorlopen, kan capaciteit worden geweigerd.
Zehnder Group/Enexis
Interessant in dit licht is de recente uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 30 januari jl., in het kort geding tussen Enexis en Zehnder Group. In de betreffende zaak stond wederom de vraag centraal of netbeheerder Enexis mocht weigeren om transportcapaciteit aan te bieden, gelet op haar aansluit- en transportverplichting uit de Elektriciteitswet. Verschil met de eerdere zaken is dat netbeheerder Enexis in dit geval alle stappen uit de Netcode Elektriciteit had doorlopen: een vooraankondiging van congestie was gedaan, en Enexis had onderzoek ingesteld naar de mogelijkheid tot toepassen van congestiemanagement en daarin geconcludeerd dat dit geen mogelijkheid was. Nu zij deze stappen doorlopen had meende Enexis rechtmatig capaciteit te kunnen weigeren. De Voorzieningenrechter oordeelde echter anders, en wees de vordering van Zehnder Group om een aansluiting zonder transportbeperkingen toe. Kernpunt in de betreffende uitspraak was de door Enexis voorgestane uitleg van het begrip ‘fysieke congestie’. Uit het vonnis valt op te maken dat Enexis daarbij nog altijd de totaal gecontracteerde capaciteit tot uitgangspunt neemt, in plaats van de daadwerkelijk fysiek benutte transportcapaciteit. Deze definitie van Enexis, die er in feite op neer komt dat de capaciteit die partijen met een bestaande aansluiting hebben gecontracteerd reeds ‘vergeven’ is, is gestoeld op het door de netbeheerder toegepaste ‘first-come-first-served’ beginsel, welk beginsel door het CBb in 2013 overigens met zoveel woorden al in strijd met de Elektriciteitswet werd geacht.
Uit voornoemde uitspraak blijkt dat ook al heeft een netbeheerder het juiste stappenplan doorlopen, nog altijd sprake kan zijn van een schending van de aansluit- en transportplicht indien de netbeheerder niet (voorshands) aannemelijk kan maken dat sprake is van daadwerkelijke fysieke congestie. Zolang netbeheerders het ‘first-come-first-served’ principe blijven hanteren bij de uitleg van het begrip ‘fysieke congestie’, valt te verwachten dat afnemers en/of producenten (met een aflopende SDE-beschikking) in kort geding tegen deze weigering met succes kunnen blijven ageren.
Slotsom
Te verwachten valt dat Enexis tegen voornoemde uitspraak in hoger beroep zal gaan. Ook lopen thans enkele bodemprocedures tussen netbeheerders en producenten over deze congestieproblematiek. Ook de Tweede Kamer heeft zich inmiddels over het onderwerp ontfermt, zo werd recent een motie van kamerlid Mulder (CDA) aangenomen met een oproep om meer innovatieve oplossingen mogelijk te maken teneinde de druk op het elektriciteitsnet te verlichten. Saillant detail daarbij is dat een voorstel van kamerlid Van der Lee (Groenlinks) om het beginsel ‘first-come-first-servied’ wettelijk te verankeren, op de valreep juist weer werd ingetrokken.
Het pleit is dus nog niet definitief beslecht. Voorlopige slotsom lijkt echter te zijn dat ook al heeft een netbeheerder de onmogelijkheid van congestiemanagement in onderzoek nog zo goed onderbouwd, de deur naar een aansluiting (met transportcapaciteit) daarmee nog niet definitief in het slot lijkt te kunnen worden gegooid als de netbeheerder daarbij van een onjuiste uitleg van het begrip ‘fysieke congestie’ is uitgegaan. Advies aan producenten en afnemers die een verzoek om (uitbreiding van) transportcapaciteit hebben ingediend is daarom om goed na te gaan of de netbeheerder zich aan de (thans geldende) en hierboven beschreven spelregels heeft gehouden.
(Toekomstige) producenten en afnemers van elektriciteit verkeren momenteel in onzekerheid: waar de beschikbaarheid van netcapaciteit in het verleden als een gegeven werd beschouwd, is dat vandaag de dag geenszins meer het geval. Op verschillende locaties in Nederland hebben netbeheerders aangekondigd congestie te verwachten op het elektriciteitsnet, onder andere veroorzaakt door de aanhoudende grote groei van duurzame elektriciteitsproductie (zoals de komst van zonneparken). Van netbeheerders wordt verwacht verstopping (‘congestie’) op het stroomnet te voorkomen, en tevens dienen zij in beginsel iedere partij die erom verzoekt een aansluiting met voldoende netcapaciteit aan te bieden, teneinde de energietransitie niet onnodig te belemmeren.
Deze zogeheten aansluit- en transportverplichting van netbeheerders is recent meermaals voorwerp van discussie geweest, nu netbeheerders in verschillende ‘congestiegebieden’ weigeren nog langer transportcapaciteit aan te bieden. Producenten en afnemers worden daarmee in een lastig parket gebracht: niet zelden hebben zij al de nodige stappen gezet om bijvoorbeeld locaties, vergunningen en externe financiering te verkrijgen, en zijn voor het welslagen van hun plannen afhankelijk van een aansluiting op het elektriciteitsnet met voldoende transportcapaciteit. Daar komt in het geval van duurzame elektriciteitsproducenten nog bij dat zij veelal beschikken over een SDE-subsidie met een naderende vervaltermijn: partijen moeten binnen bepaalde tijd na de subsidiebeschikking een aanvang hebben gemaakt met de werkzaamheden, hetgeen betekent dat (grootschalige) investeringen moeten worden gemaakt en contracten moeten worden getekend. Zonder de zekerheid van een aansluiting met voldoende netcapaciteit, kunnen partijen deze verplichtingen echter niet aangaan: zie daar het dilemma.
In dit blog wordt een update gegeven van de recente rechtspraak over dit onderwerp, waarbij inzicht wordt gegeven in de rechten en plichten van partijen over en weer.
Congestie op het elektriciteitsnet
Door de aanhoudende groei van duurzame elektriciteitsopwekking, bijvoorbeeld door de bouw van zonneparken, komt de capaciteit van het elektriciteitsnet onder druk te staan. Netbeheerders hebben echter een wettelijke verplichting om eenieder die daarom verzoekt aan te sluiten op het elektriciteitsnet. Naast deze aansluitplicht kent de Elektriciteitswet 1998 (‘Elektriciteitswet’) ook een zogeheten ‘transportplicht’: netbeheerders dienen naast een aansluiting ook voldoende transportcapaciteit aan te bieden. Deze laatste verplichting is echter niet absoluut. Op grond van artikel 24 lid 2 Elektriciteitswet kan een netbeheerder transportcapaciteit weigeren indien hij ‘redelijkerwijs geen capaciteit beschikbaar heeft’. Deze laatste uitzonderingsgrond is de laatste maanden geregeld voorwerp van discussie geweest in verschillende kortgedingprocedures, waarover wij reeds eerder schreven in dit blog.
Op grond van de Netcode Elektriciteit kan een netbeheerder pas weigeren om transportcapaciteit beschikbaar te stellen indien: (i) (voorzienbaar) sprake is van structurele congestie, (ii) een vooraankondiging van congestie is gepubliceerd en gemeld bij de ACM, (iii) onderzoek naar het toepassen van congestiemanagement is gedaan, en (iv) daaruit onderbouwd is gebleken dat het toepassen van congestiemanagement geen mogelijkheid is. In een dergelijk geval kan, mits in het individuele geval te rechtvaardigen, een beroep worden gedaan op de weigeringsgrond van artikel 24 lid 2 Elektriciteitswet.
Schenkeveld/Liander & Pottendijk/Enexis
In onder meer de zaken Schenkeveld/Liander & Pottendijk/Enexis, kwam de Voorzieningenrechter tot het oordeel dat geen weigeringsgrond aanwezig was, omdat de netbeheerders van een verkeerde definitie van fysieke congestie waren uitgegaan en bovendien niet hadden onderzocht of door middel van het toepassen van congestiemanagement - een procedure waarbij aangesloten partijen hun elektriciteitsproductie of –afname afregelen tegen een vergoeding van de netbeheerder - toch nog capaciteit kon worden aangeboden. Kort gezegd is geen sprake van congestie – aldus de Voorzieningenrechter in genoemde uitspraken – indien het net ‘contractueel’ vol is, maar enkel indien het daadwerkelijke fysieke gebruik van het elektriciteitsnet de beschikbare capaciteit dreigt te overschrijden. Enkel in dat geval, en indien de overige hiervoor genoemde stappen zijn doorlopen, kan capaciteit worden geweigerd.
Zehnder Group/Enexis
Interessant in dit licht is de recente uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 30 januari jl., in het kort geding tussen Enexis en Zehnder Group. In de betreffende zaak stond wederom de vraag centraal of netbeheerder Enexis mocht weigeren om transportcapaciteit aan te bieden, gelet op haar aansluit- en transportverplichting uit de Elektriciteitswet. Verschil met de eerdere zaken is dat netbeheerder Enexis in dit geval alle stappen uit de Netcode Elektriciteit had doorlopen: een vooraankondiging van congestie was gedaan, en Enexis had onderzoek ingesteld naar de mogelijkheid tot toepassen van congestiemanagement en daarin geconcludeerd dat dit geen mogelijkheid was. Nu zij deze stappen doorlopen had meende Enexis rechtmatig capaciteit te kunnen weigeren. De Voorzieningenrechter oordeelde echter anders, en wees de vordering van Zehnder Group om een aansluiting zonder transportbeperkingen toe. Kernpunt in de betreffende uitspraak was de door Enexis voorgestane uitleg van het begrip ‘fysieke congestie’. Uit het vonnis valt op te maken dat Enexis daarbij nog altijd de totaal gecontracteerde capaciteit tot uitgangspunt neemt, in plaats van de daadwerkelijk fysiek benutte transportcapaciteit. Deze definitie van Enexis, die er in feite op neer komt dat de capaciteit die partijen met een bestaande aansluiting hebben gecontracteerd reeds ‘vergeven’ is, is gestoeld op het door de netbeheerder toegepaste ‘first-come-first-served’ beginsel, welk beginsel door het CBb in 2013 overigens met zoveel woorden al in strijd met de Elektriciteitswet werd geacht.
Uit voornoemde uitspraak blijkt dat ook al heeft een netbeheerder het juiste stappenplan doorlopen, nog altijd sprake kan zijn van een schending van de aansluit- en transportplicht indien de netbeheerder niet (voorshands) aannemelijk kan maken dat sprake is van daadwerkelijke fysieke congestie. Zolang netbeheerders het ‘first-come-first-served’ principe blijven hanteren bij de uitleg van het begrip ‘fysieke congestie’, valt te verwachten dat afnemers en/of producenten (met een aflopende SDE-beschikking) in kort geding tegen deze weigering met succes kunnen blijven ageren.
Slotsom
Te verwachten valt dat Enexis tegen voornoemde uitspraak in hoger beroep zal gaan. Ook lopen thans enkele bodemprocedures tussen netbeheerders en producenten over deze congestieproblematiek. Ook de Tweede Kamer heeft zich inmiddels over het onderwerp ontfermt, zo werd recent een motie van kamerlid Mulder (CDA) aangenomen met een oproep om meer innovatieve oplossingen mogelijk te maken teneinde de druk op het elektriciteitsnet te verlichten. Saillant detail daarbij is dat een voorstel van kamerlid Van der Lee (Groenlinks) om het beginsel ‘first-come-first-servied’ wettelijk te verankeren, op de valreep juist weer werd ingetrokken.
Het pleit is dus nog niet definitief beslecht. Voorlopige slotsom lijkt echter te zijn dat ook al heeft een netbeheerder de onmogelijkheid van congestiemanagement in onderzoek nog zo goed onderbouwd, de deur naar een aansluiting (met transportcapaciteit) daarmee nog niet definitief in het slot lijkt te kunnen worden gegooid als de netbeheerder daarbij van een onjuiste uitleg van het begrip ‘fysieke congestie’ is uitgegaan. Advies aan producenten en afnemers die een verzoek om (uitbreiding van) transportcapaciteit hebben ingediend is daarom om goed na te gaan of de netbeheerder zich aan de (thans geldende) en hierboven beschreven spelregels heeft gehouden.