Kun je volstaan met een gedoogplicht voor een windpark? Is onteigening niet aangewezen? Wat betekent dit bijvoorbeeld voor de energietransitie?

17 januari 2020 | Blog

Samengevat
Er heeft geen onteigening aan te pas hoeven komen om de komst van Windmolenpark Zeewolde mogelijk te maken. Het instrument van de gedoogplicht uit de Belemmeringenwet privaatrecht (“BP”) kon daar namelijk voor ingezet worden, (onder meer) omdat er voldoende grondoppervlakte in eigendom overbleef bij de rechthebbende en gestelde toekomstige ontwikkelingsmogelijkheden er niet toe doen. Les voor de praktijk is dus dat gedoogplichten een belangrijk alternatief vormen voor onteigening in de energietransitie waar wij allemaal voor gesteld staan.

Afdeling geeft college
De Afdeling geeft in deze uitspraak een mooi college over diverse aspecten die spelen bij het opleggen van een gedoogplicht en biedt daarmee handvatten voor de praktijk Dit is onder meer van belang voor de energietransitie die wij allen moeten doormaken. In dit blog bespreken wij deze handvatten.

Kader
Om een gedoogplicht in de zin van de BP op te kunnen leggen moet er:

  1. Sprake zijn van een openbaar werk:
    • Dat door Rijk, Provincie of Waterschap, voor wat betreft de laatste ingevolge het reglement van instelling, wordt ondernomen, of
    • Dat door Waterschap anders dan ingevolge het reglement van instelling of Gemeente wordt ondernomen en waarvan het openbaar belang door de Kroon is erkend, of
    • Dat krachtens concessie wordt uitgevoerd en waarvan het algemeen nut door de Kroon is erkend, of,
    • Waarvan het algemeen nut bij wet is erkend;
  1. Door degene die het werk aangaat een redelijke en serieuze poging zijn gedaan om tot minnelijke overeenstemming te komen met de rechthebbende;
  2. Geen sprake zijn van een situatie waarin de belangen van de rechthebbende redelijkerwijs onteigening rechtvaardigen;
  3. Ten gevolge van het werk in het gebruik van de onroerende zaak niet meer belemmering worden gebracht dan redelijkerwijs nodig is.

Wat leert de uitspraak?

Vraag: Windpark openbaar werk van algemeen nut?
Antwoord: ja. Waarom? In artikel 9g van de Elektriciteitswet 1998 (“E-wet”) is vastgelegd dat een windpark met een capaciteit van meer dan 5 MW aangemerkt moet worden als een openbaar werk van algemeen nut. Dat artikel behoeft niet buiten toepassing gelaten te worden wegens strijd met het recht op vrij genot van eigendom (art. 1 EVRM).  Waarom niet? Artikel 1 EVRM eist dat er een redelijke mogelijkheid moet bestaan om de rechtmatigheid te betwisten van een maatregel die het ongestoorde genot van het eigendom aantast (zoals het opleggen van een gedoogplicht). Die redelijke mogelijkheid hebben appellanten met deze procedure gehad, aldus de Afdeling.

Vraag: Moet de planologische procedure afgerond zijn om een rechtmatige verzoeker te kunnen zijn?Antwoord: nee. Waarom? Er is, aldus de Afdeling, geen rechtsregel die zich ertegen verzet dat het opleggen van een gedoogplicht plaatsvindt vóórdat het planologisch besluit ter realisering waarvan de gedoogplicht wordt opgelegd rechtens onaantastbaar is. Ook – logischerwijs - de onderhandelingen mogen voordien gestart worden.

Vraag: Is serieus onderhandeld?
Antwoord: ja. Waarom?

  • Er is een serieuze en redelijke poging is ondernomen om langs minnelijke weg tot overeenstemming te komen. Er behoeft niet een meer indringende toets aangehouden te worden omdat het juist de bedoeling van de BP is om het aanleggen van openbare werken te vergemakkelijken. Verder overweegt de Afdeling dat ook de onderhandelingen in de periode tussen het verzoek tot het opleggen van een gedoogplicht en het nemen van het besluit tot het opleggen van de gedoogplicht, meetellen;
  • De voorstellen tot vergoeding die zijn gedaan, zijn niet op voorhand onwerkelijk of onredelijk.
  • De huidige bestemming van de grond is (terecht) als vertrekpunt genomen in de onderhandelingen. Er behoefde daarbij geen rekening gehouden te worden met een mogelijke toekomstige woningbouwontwikkeling nu dat ten tijde van het besluit planologisch niet mogelijk is;
  • Het bestaan van mogelijke alternatieven die minder beperkingen aan het eigendomsrecht stellen, brengen niet mee dat er geen serieuze en redelijke poging is ondernomen om tot overeenstemming te komen;
  • Voorafgaande aan het opleggen van de gedoogplicht met appellanten is gesproken over alle relevante schadeposten. Daarbij is het uitgangspunt van een volledige schadeloosstelling gehanteerd.

Vraag: Is onteigening aangewezen?
Antwoord: nee. Waarom?

  • Het actuele gebruik van de gronden is bepalend. Er hoeft dus geen rekening gehouden te worden met een eventuele toekomstige wens tot woningbouwontwikkeling.
  • De benodigde oppervlakte is, gezien de verhouding tussen de voor de gedoogplicht benodigde oppervlakte en bij de rechthebbende in eigendom of gebruik zijnde totaal aan aaneengesloten grondoppervlak, beperkt.
  • Er zijn geen, mede gelet ook op de invloed van de gedoogplicht op de bruikbaarheid van de overige grond, bijzondere omstandigheden. Bijzondere omstandigheden zijn in ieder geval niet de negatieve uitstraling op de overige eigendom een eventuele (on)verkoopbaarheid. Dat lost zich op in schadeloosstelling.

Les voor de praktijk
Gedoogplichten vormen een belangrijk alternatief voor onteigening in de energietransitie als er voldoende bruikbare oppervlakte overblijft voor de eigenaar. Van belang is in dat kader dat ook warmtenetten bij wet zijn aangewezen als openbare werken in de zin van de BP (zie artikel 38 Warmtewet).

Meld u aan voor onze nieuwsbrieven