Het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft half mei arrest gewezen in een zaak die speelde tussen twee ouders en een basisschool. Een van de geschilpunten had betrekking op de grondslag uit de AVG voor de verwerking van persoonsgegevens met betrekking tot sociaal-emotionele ontwikkeling van leerlingen in een leerlingvolgsysteem. Het gerechtshof ging in op de vraag of artikel 8 Wet op het primair onderwijs (“Wpo”) in dat verband kan kwalificeren als wettelijke verplichting in de zin van artikel 6 lid 1 sub c AVG. Naar mijn mening valt ten aanzien van de redenering en het oordeel van het gerechtshof op dit punt het een en ander aan te merken.

Eerste aanleg

In eerste aanleg oordeelt de rechtbank Oost-Brabant dat artikel 8 Wet op het primair onderwijs (“Wpo”) een voldoende rechtsgrondslag biedt als bedoeld in artikel 6 lid 1 sub c AVG (”wettelijke verplichting”)  voor het verwerken van persoonsgegevens van leerlingen in het door de basisschool gebruikte leerlingvolgsysteem, dat mede betrekking heeft op hun sociaal-emotionele ontwikkeling.

Hoger beroep

De ouders stellen zich in hoger beroep op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat er voor de basisschool voldoende rechtsgrondslag bestaat voor het verwerken van bepaalde persoonsgegevens van leerlingen in haar leerlingvolgsysteem, waaronder begrepen de zogenoemde ZIEN-rapportage, waar zich persoonsgegevens m.b.t. de sociaal-emotionele ontwikkeling in bevinden.

Door het hof wordt niet meegegaan in het betoog van de ouders. Er wordt door het hof aangegeven dat de verwerking rechtmatig is, nu de verwerking noodzakelijk is om te voldoen aan de wettelijke verplichting die op de basisschool rust ex artikel 6 lid 1 sub c AVG jo. artikel 8 Wpo.

Lid 1, 2 en 6 van artikel 8 Wpo luiden als volgt:

“1 Het onderwijs wordt zodanig ingericht dat de leerlingen een ononderbroken ontwikkelingsproces kunnen doorlopen. Het wordt afgestemd op de voortgang in de ontwikkeling van de leerlingen.

2 Het onderwijs richt zich in elk geval op de emotionele en de verstandelijke ontwikkeling, en op het ontwikkelen van creativiteit, op het verwerven van noodzakelijke kennis en van sociale, culturele en lichamelijke vaardigheden.

(…)

6 De scholen gebruiken een leerling- en onderwijsvolgsysteem waaruit de vorderingen in de kennis en vaardigheden blijken op het niveau van de leerling, de groep en de school. Het leerling- en onderwijsvolgsysteem bevat toetsen die kennis en vaardigheden van de leerling meten in elk geval op het terrein van de Nederlandse taal en rekenen en wiskunde (…).”

Er wordt door het hof als volgt overwogen. Op grond van artikel 8 lid 6 Wpo is een basisschool verplicht om een leerling- en onderwijssysteem te hebben waaruit de vorderingen in de kennis en vaardigheden van de leerling blijken. Een leerlingvolgsysteem bevat toetsen die kennis en vaardigheden van de leerling meten in elk geval op het terrein van de Nederlandse taal, rekenen en wiskunde, waarbij het niet zo is dat de in een leerlingvolgsysteem opgenomen gegevens beperkt hoeven te zijn tot toetsen op voornoemde gebieden.

Het hof oordeelt dus dat artikel 8 Wpo voldoende rechtsgrondslag biedt als bedoeld in artikel 6 lid 1 sub c AVG voor het verwerken van de persoonsgegevens van leerlingen in een leerlingvolgsysteem zoals dat door de basisschool is gehanteerd en welke gegevens mede betrekking hebben op de sociaal-emotionele ontwikkeling van leerlingen. Voorts oordeelt het hof dat de basisschool in beginsel ook persoonsgegevens van het kind op het gebied van haar sociaal-emotionele ontwikkeling mag verwerken door het te observeren, en de uitkomsten, die kwalificeren als persoonsgegevens, te verwerken. Hierbij verwijst het hof naar een arrest van de Hoge Raad van 3 december 2021.

Arrest Hoge Raad 3 december 2021

Voornoemd arrest van de Hoge Raad van 3 december 2021 ging voornamelijk over de AVG-grondslag voor de verwerking van persoonsgegevens in het kredietregistratiestelsel van het BKR. In dit arrest ging het in dat kader om artikel 4:32 lid 1 en artikel 4:34 lid 1 Wft (zoals nader uitgewerkt in artikel 114 Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft) en de vraag of deze wettelijke bepalingen kunnen kwalificeren als een wettelijke plicht als bedoeld in artikel 6 lid 1 sub c AVG. Door de Hoge Raad werd geoordeeld dat voornoemde artikelen kredietaanbieders weliswaar verplichten tot deelname aan en raadpleging van een stelsel van kredietregistratie, maar dat deze bepalingen niet voldoende duidelijk en nauwkeurig zijn en de toepassing ervan niet voldoende voorspelbaar is voor degenen op wie deze wettelijke bepaling van toepassing zijn.  Door de Hoge Raad wordt in dit arrest geoordeeld dat uit de betreffende bepalingen niet blijkt:

• welke persoonsgegevens geregistreerd moeten of mogen worden;
• wat de voorwaarden zijn voor een dergelijke registratie; en
• onder welke voorwaarden en binnen welke termijnen tot verwijdering van persoonsgegevens moet worden overgegaan.

Er wordt door de Hoge Raad aangegeven dat het een en ander wel wordt geregeld in het zogenoemde CKI-reglement, maar dat dit reglement niet berust op een wettelijke grondslag. De Hoge Raad kiest hiermee voor een restrictieve(re) uitleg van artikel 6 lid 1 sub c AVG.

Indien deze restrictieve(re) uitleg van artikel 6 lid 1 sub c AVG wordt toegepast op artikel 8 Wpo is het mijns inziens maar de vraag of dit artikel de door de Hoge Raad geformuleerde toets doorstaat. Uit artikel 8 (lid 6) Wpo blijkt immers niet (i) welke persoonsgegevens in het leerlingvolgsysteem moeten of mogen worden geregistreerd (ii) wat de voorwaarden zijn voor de registratie van deze gegevens in het leerlingvolgsysteem en (iii) onder welke voorwaarden en binnen welke termijn een school tot verwijdering van persoonsgegevens moet worden overgegaan.

Door het gerechtshof wordt verwezen naar het tweede lid van artikel 8 Wpo, waarin is opgenomen dat het onderwjis zich in elk geval richt op de emotionele en verstandelijke ontwikkeling, en op het ontwikkelen van creativiteit, op het verwerven van noodzakelijke kennis en van sociale, culturele en lichamelijke vaardigheden. Dat het onderwijs zich in elk geval richt op voornoemde gebieden, betekent mijns inziens niet dat dit ook automatisch van toepassing is op de gegevens die in een leerlingvolgsysteem kunnen of moeten worden opgenomen. In lid 6 van artikel 8 Wpo is namelijk (enkel) opgenomen dat een leerlingvolgsysteem toetsen bevat die kennis en vaardigheden van de leerling meten in elk geval van de Nederlandse taal en rekenen en wiskunde. Op basis hiervan concludeert het hof dat een leerlingvolgsysteem ook inzicht kan geven in de vorderingen van een leerling op het gebied van de emotionele en de verstandelijke ontwikkeling op de hiervoor genoemde terreinen.

Hieruit volgt naar mijn mening een zekere beoordelingsruimte voor een basisschool ten aanzien van de vraag welke gegevens zij in een leerlingvolgsysteem opneemt van haar leerlingen en dus ook op welke wijze een basisschool aan haar wettelijke verplichting voldoet.

Mijns inziens kan dan ook worden betoogd – in lijn met de conclusie van de AG bij voornoemd arrest van de Hoge Raad – dat de aan de basisschool toekomende beoordelingsruimte bij de toepassing van artikel 8 WPO maakt dat artikel 6 lid 1 sub c AVG niet als passende grondslag kan dienen. Door middel van diverse voorbeelden uit de wetsgeschiedenis wordt deze beoordelingsruimte door het gerechtshof bevestigd (vanaf rechtsoverweging 2.5.5.2.). Hoewel deze voorbeelden door het gerechtshof worden gebruikt om haar lezing van artikel 8 lid 6 Wpo te onderbouwen, pleiten deze voorbeelden van een zekere beoordelingsruimte voor basisscholen naar mijn mening juist voor de stelling dat artikel 8 lid 6 Wpo niet kan kwalificeren als wettelijke verplichting als bedoeld in artikel 6 lid 1 sub c AVG.  .

In dat kader verwijs ik graag naar de annotatie van mr. C.E.F. van Waesberge bij voornoemd arrest van de Hoge Raad, waarin zij aangeeft dat de grondslag van artikel 6 lid 1 sub c AVG enkel geschikt is wanneer de wetgever een duidelijke afweging heeft gemaakt onder welke voorwaarden de naleving van een wettelijke verplichting opweegt tegen de privacybelangen van betrokkenen. Mijns inziens is dat ten aanzien van artikel 8 lid 6 Wpo niet per definitie het geval.

Waar op letten bij het gebruik van een leerlingvolgsysteem?

De Autoriteit Persoonsgegevens heeft op haar website de volgende regels samengevat die gelden bij het gebruik van een leerlingvolgsysteem door scholen:

• het verwerken van gegevens dient noodzakelijk te zijn voor het doel;
• de gegevens die worden verwerkt zijn juist;
• de beveiliging en de toegang tot het systeem dienen goed geregeld te zijn. Dit houdt bijvoorbeeld in dat er niet meer mensen toegang mogen hebben tot de persoonsgegevens van leerlingen dan noodzakelijk voor het doel. Verder moeten de gebruikersactiviteiten van het systeem worden bijgehouden;
• de school dient in het kader van de verantwoordingsplicht aan te kunnen tonen dat bij het gebruik van het leerlingvolgsysteem de regels van de AVG worden nageleefd;
• de gegevensverwerking van het leerlingvolgsysteem dient opgenomen te worden in het verwerkingsregister;
• in sommige gevallen is het verplicht om een Data Protection Impact Assessment (DPIA) uit te voeren. Dit geldt ook wanneer een school al een leerlingvolgsysteem gebruikte voordat de AVG van toepassing was;
• leerlingen (of hun ouders) dienen de rechten die op grond van de AVG aan hen toekomen, uit te kunnen uitoefenen.

Heeft uw organisatie vragen over het AVG-proof gebruik van een leerlingvolgsysteem of is advies gewenst over het voldoen aan de andere verplichtingen die volgen uit de AVG? Neem dan contact op met Jurriaan Dane.