Een softwarefout op TenderNed die ervoor zorgt dat een overheidsopdracht niet gegund kan worden. Dat overkwam de gemeente Rijswijk. In de aankondiging van een aanbestedingsprocedure voor werkervaringsplekken had de gemeente op het Mercell-aanbestedingsplatform aangegeven dat de plaats van uitvoering de Agglomeratie ’s-Gravenhage was, met zogenoemde NUTS-code NL332. Door een softwarefout in de koppeling tussen Mercell en TenderNed werd op TenderNed de NUTS-code NL in plaats van NL332 weergegeven, waardoor geïnteresseerden met interesseprofiel ‘NUTS-code: NL332’ geen melding ontvingen.
Een van de geïnteresseerden, Werken Sterkt B.V., had in TenderNed aangegeven meldingen te willen ontvangen voor overheidsopdrachten met NUTS-code NL332, onder meer met het oog op een mogelijke opdracht van de gemeente Rijswijk. Door de softwarefout ontving zij echter geen melding over de opdracht. Hierdoor miste Werken Sterkt de inschrijftermijn en verzocht zij alsnog te worden toegelaten tot de aanbestedingsprocedure. Toen de gemeente Rijswijk dit verzoek afwees, stapte Werken Sterkt naar de voorzieningenrechter – met succes, zo bleek.
Het vonnis van de rechtbank Den Haag van 23 januari doet veel stof opwaaien: legt dit vonnis een bom onder lopende en afgeronde aanbestedingen die via aanbestedingsplatform Mercell liepen?
Rb. Den Haag: geen melding via interesseprofiel door softwarefout leidt tot schending transparantiebeginsel
Op 23 januari 2025 wees de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag vonnis en stelde Werken Sterkt in het gelijk. De aanbestedingsprocedure is niet correct aangekondigd, zo concludeert de voorzieningenrechter, omdat niet alle partijen op een adequate manier kennis konden nemen van de opdracht.
De voorzieningenrechter verwijst daartoe naar Uitvoeringsverordening 2019/1780, die voorschrijft dat de plaats van uitvoering in een aankondiging van opdracht per NUTS 3-gebied moet worden opgenomen. NUTS 3-gebieden zijn regio’s, zoals Zuid-Limburg, Twente en, zoals in deze zaak aan de orde was, de Agglomeratie ’s-Gravenhage. Een aankondiging op TenderNed dient dus een dergelijke NUTS 3-code te bevatten.
Interessant genoeg stond in het aankondigingsdocument, dat tevens op TenderNed te vinden was, weldegelijk de NUTS 3-code. Toch oordeelt de rechtbank dat het transparantiebeginsel (en artikel 1.9 Aw 2012) geschonden is. De schending van het transparantiebeginsel vloeit volgens de voorzieningenrechter voort uit het feit dat Werken Sterkt niet via haar interesseprofiel ‘NUTS 3-code: NL332’ op de hoogte had kunnen raken van de opdracht. Dat Werken Sterk ook de mogelijkheid had om via het interesseprofiel ‘gemeente Rijswijk’ op de hoogte te raken van de opdracht, maakt volgens de voorzieningenrechter niet uit voor de schending van het transparantiebeginsel.
Rechtvaardigt het ontbreken van een TenderNed-melding een gunningsverbod?
Het gunningsverbod lijkt op het eerste gezicht een bittere pil en een disproportionele sanctie voor de gemeente Rijswijk. Zoals de rechtbank erkent in het vonnis, heeft de gemeente Rijswijk immers de opdracht op de juiste wijze aangekondigd op Mercell en heeft zij geen invloed op de werking van het systeem van TenderNed. Is het aankondigingsgebrek in daarmee voldoende ernstig om het gunningsverbod te rechtvaardigen? Gezien het Simonsen & Weel AS-arrest, waarin het Hof van Justitie oordeelde dat een gebrek in de aankondiging niet ernstig genoeg was om de vernietiging van een gesloten overeenkomst te rechtvaardigen, kan deze vraag worden gesteld.
Tegelijkertijd is een gunningsverbod een minder ingrijpende sanctie dan de vernietiging van een gesloten overeenkomst, zoals in het Simonsen & Weel AS-arrest aan de orde was. Bovendien lijkt in deze zaak te hebben meegespeeld dat de gemeente Rijswijk concurrenten op informele wijze op de aanbestedingsprocedure had gewezen, en Werken Sterkt niet. Ook kreeg Werken Sterkt nul op het rekest toen zij de gemeente verzocht haar alsnog toe te laten, nadat zij had onderzocht waarom zij de aanbesteding had gemist. Daarmee lijkt de voorzieningenrechter de gemeente aan te rekenen dat zij bijdroeg aan het ongelijke speelveld. Los daarvan is het aan de gemeente om te bepalen welk platform zij gebruikt. Vermoedelijk acht de voorzieningenrechter fouten van het platform voor rekening van de gemeente.
Legt het vonnis een bom onder lopende (en afgeronde) aanbestedingsprocedures?
Het vonnis heeft veel stof doen opwaaien over de mogelijke impact op lopende en afgeronde aanbestedingen. Is dit vonnis het startschot voor een golf aan procedures, gunningsverboden en mogelijk zelfs tot de vernietiging van gesloten overeenkomsten?
Wij zien aanknopingspunten om aan te nemen dat de impact beperkt blijft. Afgezien van de vraag of dit vonnis in hoger beroep stand zou houden, is van belang dat de voorzieningenrechter er in het vonnis waarde aan hecht dat Werken Sterkt voldoende aannemelijk had gemaakt dat zij het interesseprofiel ‘NUTS 3-code: NL332’ had ingesteld. Uit cijfers van TenderNed blijkt dat slechts 1,5 procent van de partijen een NUTS 3-code in het interesseprofiel heeft opgenomen. Daarmee lijkt de hoeveelheid partijen die aannemelijk kan maken dat zij een aanbestedingsprocedure hebben gemist door de softwarefout, beperkt. Afgezien daarvan is het oordeel van de voorzieningenrechter sterk verweven met de feiten, zoals hierboven geschetst. Het vonnis is daarmee niet zonder meer toepasbaar in andere zaken.
Voor reeds gesloten overeenkomsten lijkt nog minder reden tot zorg. In algemene zin lijkt een beroep op artikel 4.15 Aw 2012, gelet op het Simonsen & Weel AS arrest, moeilijk verdedigbaar. Zelfs als wordt aangenomen dat de softwarefout een ernstig genoeg aankondigingsgebrek heeft veroorzaakt voor een gunningsverbod, valt te betwijfelen of dit ook ernstig genoeg is voor een nog zwaardere sanctie: vernietiging van een gesloten overeenkomst.
Conclusie
De softwarefout in de koppeling tussen Mercell en TenderNed is inmiddels op 29 januari 2025 is opgelost. Toch zullen de gevolgen naar verwachting blijven nasudderen. Een golf aan procedures en de vernietiging van gesloten overeenkomsten lijkt in algemene zin weliswaar onwaarschijnlijk. Toch kan niet worden ontkend dat het vonnis voor onzekerheid zorgt voor aanbestedingsprocedures die via Mercell liepen. Niet valt uit te sluiten dat partijen met succes een gunningsverbod vorderen, en daarmee heraanbesteding noodzakelijk maken. Hoeveel partijen daadwerkelijk een overheidsopdracht door de softwarefout hebben gemist, en bereid zijn om actie te ondernemen, is op voorhand lastig vast te stellen, maar kan zeker niet worden uitgesloten. Ook zouden zich softwarematige fouten kunnen bevinden in andere velden. Dat blijkt niet uit het vonnis, maar een bug in software komt vaak niet alleen.
Heeft u vragen over de impact van dit vonnis op uw aanbestedingsprocedure, of heeft u door deze softwarefout een aankondiging gemist? Neem contact op met Pieter Kuypers of Karst Vriesendorp.
Een softwarefout op TenderNed die ervoor zorgt dat een overheidsopdracht niet gegund kan worden. Dat overkwam de gemeente Rijswijk. In de aankondiging van een aanbestedingsprocedure voor werkervaringsplekken had de gemeente op het Mercell-aanbestedingsplatform aangegeven dat de plaats van uitvoering de Agglomeratie ’s-Gravenhage was, met zogenoemde NUTS-code NL332. Door een softwarefout in de koppeling tussen Mercell en TenderNed werd op TenderNed de NUTS-code NL in plaats van NL332 weergegeven, waardoor geïnteresseerden met interesseprofiel ‘NUTS-code: NL332’ geen melding ontvingen.
Een van de geïnteresseerden, Werken Sterkt B.V., had in TenderNed aangegeven meldingen te willen ontvangen voor overheidsopdrachten met NUTS-code NL332, onder meer met het oog op een mogelijke opdracht van de gemeente Rijswijk. Door de softwarefout ontving zij echter geen melding over de opdracht. Hierdoor miste Werken Sterkt de inschrijftermijn en verzocht zij alsnog te worden toegelaten tot de aanbestedingsprocedure. Toen de gemeente Rijswijk dit verzoek afwees, stapte Werken Sterkt naar de voorzieningenrechter – met succes, zo bleek.
Het vonnis van de rechtbank Den Haag van 23 januari doet veel stof opwaaien: legt dit vonnis een bom onder lopende en afgeronde aanbestedingen die via aanbestedingsplatform Mercell liepen?
Rb. Den Haag: geen melding via interesseprofiel door softwarefout leidt tot schending transparantiebeginsel
Op 23 januari 2025 wees de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag vonnis en stelde Werken Sterkt in het gelijk. De aanbestedingsprocedure is niet correct aangekondigd, zo concludeert de voorzieningenrechter, omdat niet alle partijen op een adequate manier kennis konden nemen van de opdracht.
De voorzieningenrechter verwijst daartoe naar Uitvoeringsverordening 2019/1780, die voorschrijft dat de plaats van uitvoering in een aankondiging van opdracht per NUTS 3-gebied moet worden opgenomen. NUTS 3-gebieden zijn regio’s, zoals Zuid-Limburg, Twente en, zoals in deze zaak aan de orde was, de Agglomeratie ’s-Gravenhage. Een aankondiging op TenderNed dient dus een dergelijke NUTS 3-code te bevatten.
Interessant genoeg stond in het aankondigingsdocument, dat tevens op TenderNed te vinden was, weldegelijk de NUTS 3-code. Toch oordeelt de rechtbank dat het transparantiebeginsel (en artikel 1.9 Aw 2012) geschonden is. De schending van het transparantiebeginsel vloeit volgens de voorzieningenrechter voort uit het feit dat Werken Sterkt niet via haar interesseprofiel ‘NUTS 3-code: NL332’ op de hoogte had kunnen raken van de opdracht. Dat Werken Sterk ook de mogelijkheid had om via het interesseprofiel ‘gemeente Rijswijk’ op de hoogte te raken van de opdracht, maakt volgens de voorzieningenrechter niet uit voor de schending van het transparantiebeginsel.
Rechtvaardigt het ontbreken van een TenderNed-melding een gunningsverbod?
Het gunningsverbod lijkt op het eerste gezicht een bittere pil en een disproportionele sanctie voor de gemeente Rijswijk. Zoals de rechtbank erkent in het vonnis, heeft de gemeente Rijswijk immers de opdracht op de juiste wijze aangekondigd op Mercell en heeft zij geen invloed op de werking van het systeem van TenderNed. Is het aankondigingsgebrek in daarmee voldoende ernstig om het gunningsverbod te rechtvaardigen? Gezien het Simonsen & Weel AS-arrest, waarin het Hof van Justitie oordeelde dat een gebrek in de aankondiging niet ernstig genoeg was om de vernietiging van een gesloten overeenkomst te rechtvaardigen, kan deze vraag worden gesteld.
Tegelijkertijd is een gunningsverbod een minder ingrijpende sanctie dan de vernietiging van een gesloten overeenkomst, zoals in het Simonsen & Weel AS-arrest aan de orde was. Bovendien lijkt in deze zaak te hebben meegespeeld dat de gemeente Rijswijk concurrenten op informele wijze op de aanbestedingsprocedure had gewezen, en Werken Sterkt niet. Ook kreeg Werken Sterkt nul op het rekest toen zij de gemeente verzocht haar alsnog toe te laten, nadat zij had onderzocht waarom zij de aanbesteding had gemist. Daarmee lijkt de voorzieningenrechter de gemeente aan te rekenen dat zij bijdroeg aan het ongelijke speelveld. Los daarvan is het aan de gemeente om te bepalen welk platform zij gebruikt. Vermoedelijk acht de voorzieningenrechter fouten van het platform voor rekening van de gemeente.
Legt het vonnis een bom onder lopende (en afgeronde) aanbestedingsprocedures?
Het vonnis heeft veel stof doen opwaaien over de mogelijke impact op lopende en afgeronde aanbestedingen. Is dit vonnis het startschot voor een golf aan procedures, gunningsverboden en mogelijk zelfs tot de vernietiging van gesloten overeenkomsten?
Wij zien aanknopingspunten om aan te nemen dat de impact beperkt blijft. Afgezien van de vraag of dit vonnis in hoger beroep stand zou houden, is van belang dat de voorzieningenrechter er in het vonnis waarde aan hecht dat Werken Sterkt voldoende aannemelijk had gemaakt dat zij het interesseprofiel ‘NUTS 3-code: NL332’ had ingesteld. Uit cijfers van TenderNed blijkt dat slechts 1,5 procent van de partijen een NUTS 3-code in het interesseprofiel heeft opgenomen. Daarmee lijkt de hoeveelheid partijen die aannemelijk kan maken dat zij een aanbestedingsprocedure hebben gemist door de softwarefout, beperkt. Afgezien daarvan is het oordeel van de voorzieningenrechter sterk verweven met de feiten, zoals hierboven geschetst. Het vonnis is daarmee niet zonder meer toepasbaar in andere zaken.
Voor reeds gesloten overeenkomsten lijkt nog minder reden tot zorg. In algemene zin lijkt een beroep op artikel 4.15 Aw 2012, gelet op het Simonsen & Weel AS arrest, moeilijk verdedigbaar. Zelfs als wordt aangenomen dat de softwarefout een ernstig genoeg aankondigingsgebrek heeft veroorzaakt voor een gunningsverbod, valt te betwijfelen of dit ook ernstig genoeg is voor een nog zwaardere sanctie: vernietiging van een gesloten overeenkomst.
Conclusie
De softwarefout in de koppeling tussen Mercell en TenderNed is inmiddels op 29 januari 2025 is opgelost. Toch zullen de gevolgen naar verwachting blijven nasudderen. Een golf aan procedures en de vernietiging van gesloten overeenkomsten lijkt in algemene zin weliswaar onwaarschijnlijk. Toch kan niet worden ontkend dat het vonnis voor onzekerheid zorgt voor aanbestedingsprocedures die via Mercell liepen. Niet valt uit te sluiten dat partijen met succes een gunningsverbod vorderen, en daarmee heraanbesteding noodzakelijk maken. Hoeveel partijen daadwerkelijk een overheidsopdracht door de softwarefout hebben gemist, en bereid zijn om actie te ondernemen, is op voorhand lastig vast te stellen, maar kan zeker niet worden uitgesloten. Ook zouden zich softwarematige fouten kunnen bevinden in andere velden. Dat blijkt niet uit het vonnis, maar een bug in software komt vaak niet alleen.
Heeft u vragen over de impact van dit vonnis op uw aanbestedingsprocedure, of heeft u door deze softwarefout een aankondiging gemist? Neem contact op met Pieter Kuypers of Karst Vriesendorp.