Op 1 januari 2023 is de Wet versterking decentrale rekenkamers in werking getreden. Deze wet wijzigt onder meer de Gemeentewet, de Provinciewet en de Waterschapswet. In dit blog bespreken wij enkele implicaties van deze wetswijziging voor gemeenten vanuit aanbestedingsrechtelijk perspectief.

Wat was de aanleiding voor de wetswijziging?

Sinds 2006 kunnen gemeenteraden zelf of in samenwerking met andere gemeenten een rekenkamer instellen. De vormgeving van deze rekenkamer werd door de wetgever vrijgelaten. Gemeenten die geen rekenkamer instelden, moesten wel bij verordening regels vaststellen op welke manier invulling werd gegeven aan de rekenkamerfunctie. In 2015 constateerde het Ministerie van Binnenlandse Zaken dat de mogelijkheid om naar eigen inzicht de rekenkamerfunctie in te richten ertoe leidde dat in veel gemeenten niet of nauwelijks invulling werd gegeven aan het rekenkameronderzoek. Mede gelet op het uitbreiden van de gemeentelijke taken, zoals in het sociaal domein, achtte de minister dit uitermate onwenselijk. Dit heeft geleid tot een wetsvoorstel tot wijziging van de Gemeentewet die de eigen vrije invulling van de rekenkamerfunctie afschaft, het instellen van een eigen of gemeenschappelijke rekenkamer voor elke gemeente verplicht stelt en beoogt de kwaliteit van het rekenkameronderzoek te verbeteren.

Wat houdt de wetswijziging in?

Ten eerste wordt de mogelijkheid om een ‘rekenkamerfunctie’ in te stellen afgeschaft en vervangen door een verplichting om een rekenkamer in te stellen. Het belangrijkste verschil tussen de twee is gelegen in de mate van invullingsvrijheid die de gemeente toekomt. Voorheen was het mogelijk om bij verordening regels vast te stellen voor de uitoefening van de rekenkamerfunctie, zonder directe toepassing van de regels uit de Gemeentewet die specifiek zien op de rekenkamer. Dit liet bijvoorbeeld ruimte voor raadsleden om zitting te nemen in de rekenkamerfunctie, wat op gespannen voet staat met de onafhankelijkheid van het rekenkameronderzoek. Met ingang van dit jaar is deelname van raadsleden niet langer mogelijk.

Ten tweede beoogt de wetswijziging de kwaliteit van rekenkameronderzoek te vergroten. Onderdeel hiervan is een uitbreiding van de onderzoeksbevoegdheden van gemeentelijke rekenkamers. Zo hadden gemeentelijke rekenkamers voor de wetswijziging nog geen publiekrechtelijke bevoegdheden om onderzoek te doen naar de inkoop- en contractrelaties. Dit terwijl gemeenten vaker dan voorheen overeenkomsten aangaan met privaatrechtelijke rechtspersonen. De decentralisatie in het sociaal domein is hier bijvoorbeeld een belangrijke oorzaak van.

Ten derde wijzigt deze wet de rol van het college met betrekking tot de rechtmatigheidsverantwoording als onderdeel van de jaarrekening. Met deze wijziging leggen het college van burgemeester en wethouders in de jaarrekening voortaan zelf verantwoording af over de financiële rechtmatigheid tegenover de gemeenteraad. Dit sluit aan bij de systematiek die geldt voor het Rijk. De accountant toetst vervolgens de getrouwheid van de jaarrekening en betrekt bij deze beoordeling de rechtmatigheidsverantwoording van het college. De rechtmatigheidsverantwoording ziet op drie criteria:

• De financiële beheershandelingen moeten tot stand zijn gekomen binnen de begroting (‘begrotingscriterium’);
• De voorwaarden die worden gesteld bij de uitvoering van financiële beheershandelingen moeten in lijn zijn met wet- en regelgeving, zoals de (Europese) aanbestedingsregelgeving (‘voorwaardencriterium’);
• Toets op juistheid en volledigheid van gegevens die zijn verstrekt om het voldoen aan voorwaarden aan te tonen (‘misbruik en oneigenlijk gebruik-criterium’).

Wat zijn de aanbestedingsrechtelijke aandachtspunten?

Het belang van het naleven van de aanbestedingsregels blijft met de inwerkingtreding van de Wet versterking decentrale rekenkamers ongewijzigd. Niettemin vereist de nieuwe verantwoordelijkheid extra aandacht voor correcte naleving van de aanbestedingsregels voor de rechtmatigheidstoets. Hieronder hebben we enkele voorbeelden van aanbestedingsrechtelijke valkuilen opgesomd:

• Is er sprake van een overheidsopdracht? Beantwoording van deze vraag lijkt een open deur, maar kan in de praktijk voor problemen zorgen. Het onderscheid tussen bijvoorbeeld een subsidie en een overheidsopdracht is in de praktijk niet altijd even duidelijk, terwijl op beide concepten heel nadere regels van toepassing zijn.
• Is er sprake van een aanbestedingsprocedure? Veel gemeenten maken bijvoorbeeld gebruik van de zogenaamde ‘open-house’ procedure. Deze procedure is geen aanbestedingsprocedure en dat heeft gevolgen voor de toepasselijke regels en voorwaarden. Het omgekeerde, namelijk dat toch wél sprake is van een aanbestedingsprocedure, kan ook gelden voor open house en andere biedings- en selectieprocedures.
• Raming van de waarde van de opdracht en keuze van de procedure. De Aanbestedingswet kent voorwaarden voor het bepalen van de geraamde waarde van de opdracht. Deze raming is van belang voor het bepalen of een opdracht al dan niet Europees moet worden aanbesteed, maar bijvoorbeeld ook relevant voor de procedurekeuze onder de Europese aanbestedingsdrempel.
• Looptijd van overeenkomsten. De aanbestedingswet bepaalt dat raamovereenkomsten – behoudens uitzonderingsgevallen die afdoende zijn gemotiveerd – een looptijd van maximaal 4 jaar mogen hebben, inclusief verlengingen. Een langere looptijd kan in strijd zijn met de Aanbestedingswet. Bovendien is een overeenkomst die langer doorloopt dan initieel afgesproken mogelijk in strijd met het verbod om overeenkomsten wezenlijk te wijzigen.
• Gewijzigde overeenkomsten. De aanbestedingswet kent een verbod om overeenkomsten gedurende de looptijd wezenlijk te wijzigen, tenzij een beroep kan worden gedaan op een van de ‘uitzonderingsgronden’. Een wijziging van een overeenkomst, bijvoorbeeld voor het afnemen van meer of andere diensten dan initieel was afgesproken, kan op zichzelf een aanbestedingsplichtig overheidsopdracht vormen die ten onrechte niet is aanbesteed.

Vervolg

De wetswijziging bevat een overgangstermijn van een jaar, waarin de gemeenten die nog niet over een onafhankelijke rekenkamer beschikken de gelegenheid hebben er een in te stellen, dan wel een gemeenschappelijke rekenkamer in te stellen. Tot dat moment blijft de uitvoering van de rekenkamerfunctie mogelijk. Colleges moeten al over het jaar 2023 zelf verantwoording afleggen. Het is daarom per direct van belang om de financiële handelingen goed in kaart te brengen en bij te houden.

Heeft u vragen over de aanbestedingsrechtelijke rechtmatigheid van een nieuwe of lopende procedure of overeenkomst? Aarzelt u dan vooral niet om contact op te nemen.