Mislukt IT-project? IT-leverancier mogelijk eerder in verzuim als gevolg van arrest Hoge Raad

13 november 2019 | Blog

Recent heeft de Hoge Raad een interessant arrest gewezen (Fraanje–Alukon) over verzuim en ingebrekestelling. Het betrof hier geen ICT-geschil, maar de aanleg van een zwembad. Het juridische oordeel is evenwel ook voor ICT-situaties relevant.

De hoofdregel is eenvoudig: als een contractspartij zijn afspraken niet nakomt, kan deze in gebreke gesteld worden en daarbij een redelijke termijn gegeven worden om zijn contractuele verplichtingen alsnog na te komen. Doet de contractspartij dat vervolgens niet, dan is sprake van verzuim. Verzuim geeft de mogelijkheid tot ontbinding van de overeenkomst en recht op schadevergoeding.

De praktijk is vaak weerbarstiger, zeker in het geval van IT-projecten. IT-projecten vereisen veelal een goede samenwerking tussen opdrachtgever en leverancier. In contracten die zijn opgesteld door leveranciers wordt het belang van, en afhankelijkheid van, een goede samenwerking meestal nog sterk benadrukt. Het is dan niet altijd eenvoudig om een opgetreden vertraging toe te rekenen aan één partij. In reactie op een aanmaning van de opdrachtgever, wijst de leverancier dan op een reeks aan verplichtingen die opdrachtgever juist niet correct of tijdig is nagekomen als gevolg waarvan de vertraging niet aan de leverancier maar juist aan de opdrachtgever moet worden toegerekend. Tevens geldt dat een milestone uit een planning veelal niet als een fatale termijn wordt beschouwd en dat discussie kan ontstaan over de vraag of de ontijdige oplevering wel een tekortkoming in de nakoming van de contractuele verplichting inhoudt.

Vanwege de grote belangen komt het zelden voor dat een opdrachtgever de stekker meteen uit het project wil trekken. Ook omdat men wil men voorkomen dat de verhoudingen te veel op scherp komen te staan worden termijnen soms niet duidelijk gesteld, en krijgen leveranciers vaak nog een tweede en een derde kans, doordat oorspronkelijke contractuele termijnen worden opgeschoven.

JBZ-Alert saga
Een bekend voorbeeld van een kwestie waarbij discussie ontstond over het juridische effect van gestelde termijnen is die van het Jeroen Bosch Ziekenhuis tegen het softwarebedrijf Alert. Alert zou een grote, complexe ICT-voorziening realiseren. Nadat de oorspronkelijke contractuele planning niet was gehaald, kwamen partijen een Change Proposal overeen met nieuwe termijnen. Vervolgens werd door het JBZ een ingebrekestelling gestuurd waarin voor verschillende prestaties termijnen werden gesteld. De rechtbank concludeerde echter dat deze ingebrekestelling niet tot verzuim had geleid omdat JBZ na verzending van deze brief intensief met Alert in onderhandeling was getreden over de wijze waarop het project weer vlot getrokken zou kunnen worden. In hoger beroep kreeg het JBZ alsnog gelijk bij het Gerechtshof in Den Bosch. Het Hof oordeelde heel kort gezegd dat na het niet halen van de nieuwe termijnen terug kon worden gevallen op de oorspronkelijk overeengekomen einddatum van 1 januari 2012. Alert ging echter met succes tegen dit oordeel in cassatie, maar moest alsnog in het stof bijten nadat het Gerechtshof Arnhem Leeuwarden zich na doorverwijzing opnieuw over de zaak had gebogen. Het voert te ver om alle elementen uit deze uitspraken te bespreken, maar het conflict toont aan dat een conflict over een mislukkend ICT-project partijen gemakkelijk in een juridisch moeras kan trekken.

Fraanje-Alukon (HR 11 oktober 2019)
Hoofdaannemer (Fraanje) had een overeenkomst met onderaannemer (Alukon) ontbonden na een periode van discussie en correspondentie over de termijn en de kwaliteit van de nakoming door Alukon. Volgens rechtbank en hof was de ontbinding krachteloos omdat de onderaannemer niet in verzuim was vanwege een onredelijke korte termijn voor nakoming. Daarbij werd overwogen dat eerdere emailcorrespondentie ten aanzien van de nakoming geen duidelijke, redelijke fatale termijnen bevatten.

De Hoge Raad benadrukt het belang van de redelijkheid en billijkheid en de omstandigheden van het geval bij het interpreteren van de relevante wettelijke bepalingen over verzuim en ingebrekestelling.

Termijn ingebrekestelling
De Hoge Raad overweegt dat bij het oordeel over de redelijkheid van de lengte van de termijn die aan de schuldenaar voor nakoming wordt gegeven, de tijd dient te worden betrokken die de schuldenaar vóór de aanmaning heeft gehad om zich voor te bereiden op de nakoming. Daarbij geldt dat het de schuldenaar in de meeste gevallen niet vrijstaat om te wachten met de voorbereidende handelingen tot hij formeel aangemaand wordt. Dit betekent dat termijnen die eerder zijn gesteld en het eerder door de schuldeiser sommeren van de schuldenaar (in de email-correspondentie), van belang kunnen zijn bij de beoordeling van de redelijkheid van de vervolgens in de finale aanmaning gestelde termijn. Dat de schuldeiser voorafgaand aan de aanmaning termijnen heeft gesteld of de schuldenaar heeft gesommeerd, kan meebrengen dat de in de finale aanmaning gestelde termijn korter mag zijn dan wanneer de schuldenaar niet al eerder een termijn was gesteld of gesommeerd.

Ook door de schuldenaar zelf gewekte verwachtingen ten aanzien van de termijn van nakoming wegen daarbij mee. De omstandigheden dat die eerdere termijnen geen fataal karakter hadden en dat de eerdere sommaties niet aan de vereisten van een ingebrekestelling voldeden, staan niet eraan in de weg dat zij kunnen leiden tot verkorting van de termijn die de schuldenaar bij een daaropvolgende aanmaning moet worden gegeven om na te komen, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar in verzuim komt.

Anders gezegd: als een eerste gestelde termijn onredelijk kort geacht wordt en er wordt opnieuw aangemaand, hoef je bij de beoordeling van de redelijkheid van de tweede termijn niet op nul te beginnen met tellen.

Verzuim zonder ingebrekestelling
De kernoverweging van de Hoge Raad luidt op dit punt als volgt: “Het verzuim van de schuldenaar kan ook intreden indien de schuldenaar niet of niet toereikend reageert op een verzoek van de schuldeiser om binnen een redelijke termijn toe te zeggen dat hij binnen een gestelde, eveneens redelijke, termijn zal nakomen, of om zich binnen een redelijke termijn uit te laten over de wijze waarop en de termijn waarbinnen hij door de schuldeiser omschreven gebreken in de uitvoering van de overeenkomst zal herstellen. Wat in dat verband een redelijke termijn voor de uitlating van de schuldenaar is, hangt af van de omstandigheden. Daarbij kan mede een rol spelen of de gestelde termijn gebruikelijk is in de branche waarin partijen actief zijn.”

Hoewel telkens natuurlijk veel ruimte voor nuance bestaat, lijkt het erop dat met dit arrest de positie van de opdrachtgever versterkt is. In ieder geval doen partijen er goed aan om in een conflictsituatie veel aandacht te besteden aan de precieze inhoud van ingebrekestelling en reactie.

Meld u aan voor onze nieuwsbrieven