Gisteren (22 juni 2017) heeft het Europese Hof van Justitie (hierna: Hof) de lang verwachte uitspraak gedaan in de Estro-zaak. Aan het Hof waren prejudiciële vragen gesteld over de toepasselijkheid van de arbeidsrechtelijke regels van overgang van onderneming op de 'pre-pack' die sinds 2011 door de meeste Nederlandse rechtbanken wordt toegepast. Bekende voorbeelden waarin pre-packs zijn gebruikt, zijn de faillissementen van Royal Imtech, Schoenenreus, Heiploeg, Neckermann en Marlies Dekkers.

Samengevat oordeelt het Hof nu dat de arbeidsrechtelijke regels van overgang van onderneming van toepassing zijn op een middels pre-pack voorbereide doorstart vanuit faillissement. Die uitspraak is grotendeels in lijn met de conclusie van de advocaat-generaal bij het Hof, waarover wij eerder dit blog schreven.

Casus
In de Estro-zaak gaat het om een voormalig kinderopvangbedrijf (Estro) met circa 3.600 werknemers waarvan de activiteiten in 2014 middels een pre-pack voorbereide verkooptransactie vanuit faillissement zijn overgenomen door Smallsteps. Smallsteps heeft uiteindelijk 2.600 werknemers een arbeidsovereenkomst aangeboden. Vier werkneemsters die geen arbeidsovereenkomst kregen aangeboden, alsmede FNV, hebben vervolgens een procedure aangespannen tegen Smallsteps en daarbij een beroep gedaan op de beschermende bepalingen van Richtlijn 2001/23/EG (hierna: Richtlijn). Rechtbank Midden-Nederland heeft vervolgens het Hof gevraagd zich te buigen over de vraag of (kort gezegd) de arbeidsrechtelijke regels voor overgang van onderneming - die in Nederland niet van toepassing zijn in geval van een faillissement van een werkgever - wel van toepassing zijn wanneer een doorstart vanuit faillissement plaatsvindt die is voorbereid middels een pre-pack.

Overgang van onderneming
De arbeidsrechtelijke regels van overgang van onderneming vloeien voort uit de Richtlijn en komen erop neer dat wanneer een onderneming wordt overgedragen aan een nieuwe eigenaar, de nieuwe eigenaar van rechtswege de werkgever wordt van de bij die onderneming betrokken werknemers. Artikel 5 lid 1 van de Richtlijn bepaalt:

"Tenzij de lidstaten anders bepalen, zijn de artikelen 3 en 4 niet van toepassing op een overgang van een onderneming, vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie (die een door een overheidsinstantie gemachtigde curator mag zijn)".

Nederland heeft geen gebruik gemaakt van de "tenzij-clausule" van artikel 5 lid 1. In Nederland geldt volledige uitsluiting van de regels van overgang onderneming in geval van faillissement van de werkgever, zoals neergelegd in artikel 7:666 BW.

De pre-pack valt niet onder de uitzondering van de Richtlijn
Het Hof legt artikel 5 lid 1 van de Richtlijn aldus uit dat zowel bij een 'faillissementsprocedure', als bij een 'soortgelijke procedure' aan de voorwaarden van (i) beoogde liquidatie van het vermogen en (ii) onder bevoegd toezicht moet zijn voldaan. Die uitleg van het Hof valt op, omdat de letterlijke tekst van artikel 5 lid 1 van de Richtlijn slechts deze voorwaarden lijkt te verbinden aan de 'soortgelijke procedure' en niet aan de 'faillissementsprocedure'.

Het Hof komt vervolgens tot het oordeel dat de voorafgaande aan de faillietverklaring voorbereide transactie in feite het faillissement impliceert, zodat de transactie onder het begrip 'faillissementsprocedure' in de zin van de Richtlijn kan vallen. Aan de overige twee voorwaarden voor toepasselijkheid van artikel 5 lid 1 is volgens het Hof echter niet voldaan.

Het Hof sluit niet uit dat er een zekere overlap kan bestaan tussen het liquidatie- en continuïteitsdoel, maar is van oordeel dat wanneer het hoofddoel van een procedure het behoud van de betrokken onderneming is, die procedure voortzetting van de activiteit van de onderneming beoogt. Daaruit leiden wij andersom af dat liquidatie van het vermogen van de ondernemer het hoofddoel moet zijn van een dergelijke procedure, wil de uitzondering van de Richtlijn toepassing kunnen vinden. In casu komt het Hof tot het oordeel dat het hoofddoel van de middels pre-pack voorbereide verkooptransactie niet liquidatie van de onderneming beoogt, maar als hoofddoel het behoud (continuïteit) van de gefailleerde onderneming heeft, zodat de beschermende bepalingen van overgang van onderneming van toepassing zijn. Die gekozen bewoordingen van het Hof kunnen aanleiding geven tot vragen. Liquidatie van het vermogen van een vervreemder (artikel 5 Richtlijn) is namelijk niet per definitie hetzelfde als liquidatie van een onderneming. Immers, de onderneming maakt onderdeel uit van het vermogen van de gefailleerde, dat door verkoop door een curator in faillissement wordt geliquideerd.

Ten aanzien van de tweede voorwaarde - toezicht van een bevoegde overheidsinstantie - overweegt het Hof nog ten overvloede dat er thans geen wettelijke grondslag bestaat voor de taken van de beoogd curator en beoogd rechter-commissaris, zodat strikt genomen geen formeel bevoegdelijke overheidsinstantie toezicht houdt gedurende een pre-pack. Met deze (formalistische) rechtsoverweging benadrukt het Hof het belang van het verankeren van de pre-pack figuur in de wet. Dat zat overigens al geruime tijd in de pijpleiding met de beoogde invoering het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I (hierna: Wco I).

Gevolgen uitspraak
Doorstarters moeten er bij een pre-pack rekening mee houden dat zij niet zullen kunnen kiezen welke werknemers zij zouden willen meenemen, maar dat al het bij de onderneming betrokken personeel van rechtswege mee overgaat. Dat maakt pre-packaged doorstarts onaantrekkelijk hetgeen noch het behoud van werkgelegenheid, noch de boedel ten goede komt. Deze uitspraak zet dan ook in feite een streep door de Nederlandse pre-pack praktijk.

De Nederlandse regering zal haar standpunt bij de Wco I, dat inhield dat de overgang van onderneming-regels niet van toepassing zijn in geval van een pre-pack, moeten herzien. Wellicht kan een oplossing worden gezocht in de middenweg die de Richtlijn reeds biedt: wel ontslagbescherming bieden aan de werknemers van de failliet bij een doorstart, terwijl anderzijds de mogelijkheid wordt gecreëerd voor een doorstarter om (i) (in samenspraak met de werknemersvertegenwoordigers) de arbeidsvoorwaarden te wijzigen en (ii) de schulden van de vervreemder die het gevolg zijn van arbeidsovereenkomsten achter te laten in het faillissement.

Voorts kan worden afgevraagd of een - weliswaar niet middels pre-pack voorbereide - (snelle) doorstarttransactie vanuit faillissement (waarbij de onderneming eerst al dan niet door de curator tijdelijk wordt voortgezet) niet tevens als hoofddoel continuering van de onderneming heeft, zodat de beschermende bepalingen ook toepassing zouden moeten vinden ten aanzien van die rechtsfiguur. Ook dat zal moeten blijken.

Tot slot rijst de vraag wat deze uitspraak betekent voor in het verleden middels pre-pack voorbereide doorstarts. Niet uitgesloten is immers dat voormalige werknemers zich met een beroep op de Richtlijn en dit arrest bij de doorstarters zullen melden.

Hoe het ook zij, het is spijtig te noemen dat het Hof met dit arrest een streep zet door de Nederlandse pre-pack die zijn waarde voor de praktijk reeds heeft bewezen door het kunnen beperken van negatieve gevolgen voor werknemers (en andere schuldeisers). Naar ons oordeel is het Hof met deze interpretatie van artikel 5 lid 1 van de Richtlijn - met alle verstrekkende gevolgen voor de Nederlandse pre-pack van dien - het doel van de Richtlijn voorbij geschoten.

Juridisch advies of meer informatie?
Heeft u vragen of opmerkingen naar aanleiding van dit blog? Neem dan contact op met Rolf Everhardus.