Deze bijdrage verscheen als annotatie in NJ 2023/104.

De onteigening van de Hedwigepolder heeft al de nodige pennen in beweging gebracht. Zo heeft het arrest van 5 januari 2018 (NJ 2018/382, met noot van E.W.J. de Groot) over de onteigening zelf, mede veroorzaakt door de kritische laatste conclusie van advocaat-generaal Van Oven van 29 september 2017, nogal wat stof doen opwaaien als het gaat om het zelfrealisatievraagstuk. Een arrest van 16 december 2022 over de schadeloosstelling vormt het sluitstuk van deze onteigeningsprocedure. Helaas worden voor de rechtspraktijk in dit sluitstuk slechts een beperkt aantal van de veelheid aan cassatieklachten door de Hoge Raad inhoudelijk geadresseerd. Een aantal hiervan wordt in deze bijdrage besproken. Het betreft de volgende onderwerpen:

1. Vergt de bijzonderheid van de zaak toepassing van een – niet in de wet opgenomen – redelijkheidscorrectie, zodat van een complexwaarde uitgegaan kan worden?
2. Is het mogelijk om bij het begroten van de kosten van wederbelegging of kosten van reconstructie uit te gaan van een hybride benadering?
3. Dient de rente over de vergoeding voor vrijkomende bodembestanddelen buiten beschouwing te blijven bij het bepalen van de rente over het vrijkomende kapitaal (en daarmee de inkomensschade)? Voor de niet besproken (en afgewezen) klachten (over het feit dat de rechter ook moet oordelen over de complexwaarde als de eliminatieregel is toegepast en dat sprake is van verwachtingswaarde) verwijs ik naar de randnummers 4.6 en 4.7 van het arrest.

Door toepassing van artikel 81 lid 1 RO blijven daarmee een aantal voor de rechtspraktijk interessante klachten door de Hoge Raad onbesproken. Zo blijven onder meer onbesproken:

1. De klacht tegen het oordeel van de rechtbank dat strikt genomen niet is voldaan aan het vereiste uit artikel 40c van de Onteigeningswet (zoals uitgelegd door de Hoge Raad in diens arresten van 15 januari 2016, NJ 2016/397 en NJ 2016/398 en 19 juli 2019, NJ 2019/376, met noot van E.W.J. de Groot) inhoudende dat sprake moet zijn van een overheidswerk (indien het werk door een ander dan de onteigenaar wordt uitgevoerd), maar geen reden vormt om artikel 40c van de Onteigeningswet in het concrete geval niet toe te passen.
2. De klachten tegen het oordeel van de rechtbank over (de berekening van de vergoeding voor) onwinbare bodembestanddelen. Daarmee blijven de navolgende interessante, door de advocaat-generaal uitgebreid geadresseerde, onderwerpen onbesproken. Het gaat dan om de navolgende onderwerpen: de (twee) te onderscheiden redenen voor meerwaarde in verband met de aanwezigheid van bodembestanddelen, de wijze van vaststelling van de meerwaarde vanwege de aanwezigheid van bodembestanddelen, de samenloop van de redenen voor een vergoeding voor de bodembestanddelen, de toerekening van kosten op het met de winning van de bodembestanddelen te behalen voordeel, verrekening van eventuele als gevolg van de winning optredende waardevermindering, onderlinge verschillen tussen gronden en het plafond bij het in aanmerking te nemen voordeel.

Eliminatie en overheidswerk

Over de vraag of sprake is van een overheidswerk (nr. 2 ad a), oordeelt de advocaat-generaal (in randnummers 5.88 t/m 5.92) dat sprake is van een werk dat geheel voor rekening en risico van de (Nederlandse en Vlaamse) overheid wordt gerealiseerd. De advocaat-generaal overweegt daarbij dat het feit dat de Vlaamse overheid wordt vertegenwoordigd door een rechtspersoon die geen rechtspersoon is als bedoeld in de zin van artikel 2 lid 1 er niet toe doet.

Voor de bespreking (van de klachten) over het onderwerp onwinbare bodembestanddelen (nr. 2 ad b) verwijs ik – gezien de omvang en het feit dat het een uitgebreide (college-achtige) uiteenzetting vormt van de juridische stand van zaken – naar de conclusie en naar de handige inhoudsopgave in randnummer 4 van de conclusie.

De redelijkheid als grondslag voor correctie in het onteigeningsrecht

In de behandelde zaak achtte de onteigende het redelijk dat er bij de waardebepaling rekening gehouden zou worden met het feit dat de omzetting naar natuur een verband vertoonde met de bereikbaarheid van de haven van Antwerpen. De onteigende zag echter in dat ‘juridische beren’ op de weg voor dit standpunt een belemmering konden vormen. Enerzijds wenste de onteigende namelijk gebruik te maken van de op de redelijkheid en billijkheid gestoelde correctie van artikel 40c van de Onteigeningswet. De in deze bepaling neergelegde regel komt er in de kern genomen op neer dat bij het bepalen van de waarde geen rekening wordt gehouden met de invloed van het werk en de plannen daarvoor op de waarde. Anderzijds wenste de onteigende echter ook gebruik te maken van de op de redelijkheid en billijkheid gestoelde correctie van artikel 40d van de Onteigeningswet. De in deze bepaling neergelegde regel komt er in de kern genomen op neer dat binnen een complex geen rekening wordt gehouden met de verschillende bestemmingen maar egalisatie plaatsvindt van die bestemmingen. Aldus wordt voorkomen dat binnen het complex de één profiteert van een toevallige lucratieve bestemming (bijvoorbeeld haven) en de ander het nadeel ondervindt van een toevallige niet lucratieve bestemming (bijvoorbeeld natuur).

Het betoog van de onteigende dat de haven en de natuur een complex vormen als bedoeld in de wettelijke billijkheidscorrectie van artikel 40d, komt niet meer aan bod op het moment dat het werk en de plannen daarvoor op grond van de wettelijke billijkheidscorrectie van artikel 40c Onteigeningswet geëlimineerd zouden worden. De onteigende beriep zich daarom op een algemene – niet in de wet opgenomen – billijkheidscorrectie.

Uit randnummer 5.17 t/m 5.19 van de conclusie blijkt dat ooit is overwogen een dergelijke algemene billijkheidscorrectie op te nemen maar dat van dit voornemen is afgezien. Dit betekent echter niet dat een niet in de wet opgenomen correctie niet mogelijk is. Zo vormt bijvoorbeeld de in de jurisprudentie ontwikkelde correctie, inhoudende dat de onteigende aanspraak kan maken op het voordeel dat voortvloeit uit zonder onteigening niet te winnen (onwinbare) bodembestanddelen, een niet wettelijke billijkheidscorrectie (zie voor een uitgebreide bespreking van de jurisprudentie hierover de conclusie van de advocaat-generaal bij dit arrest). Ook de in de jurisprudentie ontwikkelde aanspraak op vergoeding aan de economisch eigenaar die niet kan deelnemen aan het onteigeningsgeding vormt een niet wettelijke billijkheidscorrectie (zie onder meer HR 27 september 2013, NJ2014/100, met noot van P.C.E. van Wijmen en HR 7 november 2014, NJ2015/56, met noot van P.C.E. van Wijmen).

In deze zaak ziet de Hoge Raad geen reden voor een buitenwettelijke billijkheidscorrectie. Redengevend daarvoor lijkt te zijn dat artikel 40b lid 2 Onteigeningswet (wat komen een redelijk handelend verkoper en koper overeen, de onteigening weggedacht) voldoende ruimte biedt om tot een juiste waarde te komen voor het onteigende. De Hoge Raad lijkt daarnaast van oordeel dat de wet op zich voldoende billijkheidscorrecties kent om tot een juiste waarde te komen. Of dit betekent dat sprake is van een gesloten stelsel als het gaat om billijkheidscorrecties, is mij niet aanstonds duidelijk. De Hoge Raad is voorzichtig in diens bewoording (voorzichtiger zo lijkt het dan de advocaat-generaal in randnummer 5.22 van diens conclusie) in het slot van randnummer 4.2 van het arrest en daaruit leid ik voorzichtig af dat van een gesloten stelsel (vooralsnog) geen sprake is. Duidelijk is wel dat louter dan sprake zal kunnen zijn van een buitenwettelijke billijkheidscorrectie als de onbillijkheid zich niet oplost binnen het kader van hetgeen een (objectief) redelijk handelend verkoper en koper zouden doen bij een minnelijke verwerving of anderszins geen sprake is van een volledige schadeloosstelling.

Reconstructie en/of wederbelegging?

In het onteigeningsrecht heeft de onteigende die een onderneming drijft in of op het onteigende (behoudens de uitzondering dat liquidatie van het bedrijf is aangewezen op grond van bijvoorbeeld leeftijd of beperkte winst) recht op een vergoeding om het bedrijf elders voort te zetten; een vergoeding voor reconstructie. Een onteigende die geen bedrijf voert in of op het onteigende maar die de onroerende zaak aanhoudt als belegging, heeft op een dergelijke vergoeding geen aanspraak, doch louter aanspraak op de kosten van wederbelegging. In de onderhavige zaak had de rechtbank geoordeeld dat de onteigende zaak niet strikt bedrijfsmatig geëxploiteerd werd terwijl evenmin sprake is van een duurzame belegging. Daarom was geoordeeld dat er reden was voor een hybride vorm van schadebegroting. Dit oordeel kan naar de Hoge Raad oordeelt niet in stand blijven omdat in cassatie onbestreden vast stond dat het deel van de gronden dat niet voor privégebruik werd aangehouden, werd aangehouden als duurzame belegging. Met die constatering is er geen ruimte voor een andere benadering dan een benadering waarin de onteigende louter aanspraak toekomt van wederbeleggingskosten. Aldus is sprake van een op de casus en door cassatietechniek ingegeven oordeel, welk oordeel de weg open laat om onder omstandigheden – wellicht – wel te kiezen voor een hybride benadering.

Rente over vrijkomend kapitaal uit het voordeel van onwinbare bodembestanddelen

Het onteigeningsrecht biedt ruimte om voordelen die vrijkomen in het kader van de onteigening te verrekenen met nadelen. Daarbij geldt de beperking dat nimmer gekort mag worden op de werkelijke waarde en dat voordelen in de inkomenssfeer alleen verrekend kunnen worden met nadelen in de inkomenssfeer en voordelen in de vermogenssfeer alleen met nadelen uit de vermogenssfeer. In dit geval had de rechtbank aan de onteigende een vergoeding voor het voordeel dat optrad uit vrijkomende doch zonder onteigening niet winbare bodembestanddelen toegekend. Gezien het feit dat het hier een op de billijkheid gestoelde vergoeding betrof, kon de rente die deze vergoeding de onteigende zou opleveren niet verrekend worden met de inkomensschade van de onteigende. Deze visie wordt door de Hoge Raad niet gedeeld. Volgens de Hoge Raad is niet in te zien waarom bij het verkrijgen van een vergoeding voor het voordeel van onwinbare bodembestanddelen afgeweken zou moeten worden van de hoofdregel nu bij een verrekening van voor- en nadelen geen strijdigheid ontstaat met het beginsel dat de onteigende recht heeft op een volledige schadeloosstelling.

Tot slot

Het arrest geeft – als gezegd – slechts op een beperkt aantal onderwerpen inzicht in het onteigeningsrecht omdat veel klachten buiten behandeling blijven. In deze bijdrage is op de wel behandelde klachten nog een selectie toegepast. De conclusie van de advocaat-generaal daarentegen behandelt wel alle klachten en ik raad de in het onteigeningsrecht geïnteresseerde lezer daarom aan van de conclusie kennis van te nemen.