Egbert schreef een annotatie onder Hoge Raad 15 december 2017, NJ 2018/127. Lees hier de uitspraak.
1.
In bovenvermelde kwestie draait het in het door de onteigende ingestelde principale cassatieberoep in hoofdzaak om de vraag of een eigenaar die zijn eigendom reeds jaren voor de peildatum had verkocht aan een partij die de gronden na bestemmingswijziging wilde ontwikkelen en waarbij de eigenaar de koopsom had ontvangen en voorts een recht van voortgezet gebruik om niet had verkregen, aanspraak kan maken op schadevergoeding voor het verwerven (pacht of koop) van een nieuwe locatie. De rechtbank en de advocaat-generaal meenden dat hier geen sprake van kon zijn. In het door de onteigenaar ingestelde (voorwaardelijk) incidentele cassatieberoep draait het om de vraag of het Tracébesluit ter uitvoering waarvan werd onteigend een op voet van art. 40 c Ow te elimineren plan voor het werk is of niet. Volgens de onteigenaar was het betreffende Tracébesluit niet voorafgegaan door een concreet plan voor het werk zodat eliminatie niet aan de orde kon zijn. De rechtbank achtte dit niet relevant omdat - kort gezegd - het Tracébesluit in het algemeen te vereenzelvigen is met het werk en gezien de aard daarvan niet gelijk te stellen is met een bestemmingsplan. Op de eerste vraag over het recht van de eigenaar met voortgezet gebruik, gaat de Hoge Raad in het arrest inhoudelijk in. Het incidenteel cassatieberoep wordt afgedaan op grond van art. 81 RO. In deze noot ga ik in op het oordeel van de Hoge Raad en sta ik verder kort stil bij hetgeen de advocaat-generaal heeft overwogen over de klacht omtrent het ontbreken van een 'concreet plan'. Eerst sta ik echter stil bij een procesrechtelijk punt: kan men twee keer van eenzelfde vonnis in cassatie?
Twee keer dagvaarden in cassatie
2.
De onteigende had in deze zaak twee cassatiedagvaardingen kort na elkaar doen uitbrengen, gericht tegen hetzelfde vonnis. De onteigenaar betoogde dat dit moest leiden tot niet-ontvankelijkheid. De Hoge Raad volgt de onteigenaar daarin niet. Voor een dergelijk oordeel is alleen plaats indien de dubbeling kan leiden tot tegenstrijdige arresten of in strijd komt met de goede procesorde. Die situatie doet zich in het beoordeelde geval niet voor nu de middelen zich richten tegen verschillende onderdelen van het vonnis, de cassatieberoepen andere belangen dienen (de een van de eigenaar en de ander van de economisch eigenaar) en de onteigenaar niet is geschaad in diens procespositie. Graag wijs ik nog op hetgeen de advocaat-generaal op dit punt overweegt in randnummer 3.2. Hij overweegt daar onder meer dat het beginsel ne bis in idem in het civiele proces niet geldt.
Het recht op vergoeding van de waarde van het onteigende
3.
De onteigeningsvordering richt zich tegen de juridisch eigenaar. Indien deze op het onteigende een bedrijf uitoefent heeft deze aanspraak op vergoeding van de waarde alsook op vergoeding van de schade die samenhangt met het verwerven van een nieuwe locatie en het gereedmaken daarvan voor de voortzetting van de bedrijfsvoering. In het voorliggende geval had de eigenaar zijn eigendom economisch overgedragen aan een derde (hierna: economisch eigenaar) en daar ook voor betaald gekregen. Als de eigenaar in een dergelijk geval een vergoeding voor de waarde krijgt, ontvangt deze twee maal een bedrag voor de waarde; één keer van de koper en één keer van de onteigenaar. Dat lijkt te veel van het goede, maar dat is het niet. Redengevend daarvoor is dat de eigenaar deze vergoeding int om deze vervolgens af te staan aan de economisch eigenaar als partij die geen zelfstandige positie heeft in het onteigeningsgeding, maar wiens positie is veiliggesteld door de Hoge Raad (zie HR 10 augustus 1995, NJ 1996/614, m.nt. R.A. Morzer Bruyns). Achtergrond voor 'het verschaffen van deze positie' is - aldus de Hoge Raad in dat arrest - dat door het betalen van een vergoeding de eigenaar niet wordt bevoordeeld, de gemeenschap niet wordt benadeeld en er geen goede grond is om de nadelige gevolgen van de onteigening ten laste te laten komen van de economisch eigenaar.
Het recht op bijkomende schade bestaande in kosten verbonden aan het verwerven van een vervangende locatie
4.
Van een onredelijke bevoordeling van de eigenaar en een benadeling van de gemeenschap is - aldus de advocaatgeneraal - wel sprake indien de eigenaar naast het bedrag dat deze moet afstaan aan de economisch eigenaar, ook nog eens, zoals door de onteigende betoogd, een vergoeding zou moeten worden toegekend om een nieuwe locatie te verwerven. In de kern genomen zou - aldus de advocaat-generaal - het feit dat de onteigenaar zowel de juridische eigenaar als de economische eigenaar schadeloos zou moeten stellen voor de door ieder van hen geleden bijkomende schade een niet beoogd en ook ongewenst bijeffect zijn van de erkenning van de positie van de economische eigenaar.
Redengevend daarvoor is - als ik de Advocaat-Generaal goed begrijp - dat de economisch eigenaar aanspraak maakt op de volle waarde terwijl deze een einde kan maken aan het gebruiksrecht. Waarom dan een vergoeding bieden voor deze beëindiging?
5.
Het is naar ik vermoed voormeld betoog dat de Hoge Raad brengt tot de in mijn ogen ingewikkelde redeneringen in r.o. 5.4. De Hoge Raad overweegt daar - anders dan de advocaat generaal - onder meer dat de eigenaar die zijn eigendom reeds heeft verkocht maar daarbij een voorgezet gebruik heeft bedongen, aanspraak kan maken op de gevorderde schade voor het verwerven van een nieuwe locatie 'indien en voor zover dat ook het geval geweest zou zijn indien geen sprake was geweest van een economische eigendomsoverdracht'. Wat daarmee precies wordt bedoeld heeft mij de nodige hoofdbrekens bezorgd, doch ik vermoed dat de Hoge Raad daarmee bedoelt dat de schade die ontstaat als gevolg van de ontneming (de onteigening) vergoed moet worden maar dat de schade die een gevolg is van de economische eigendomsoverdracht (als zijnde geen onteigeningsgevolg) daarbij buiten beschouwing moet blijven respectievelijk niet voor vergoeding in aanmerking komt.
6.
Voormeld vermoeden wordt gevoed door de overwegingen die de Hoge Raad wijdt aan hetgeen na cassatie onderzocht moet worden. Onderzocht moet worden of en hoe lang de eigenaar met voortgezet gebruik, de onteigening weggedacht, het bedrijf op het onteigende had kunnen voortzetten. Daarbij dient bezien te worden wat het contract tussen de eigenaar en de economisch eigenaar aan inzichten verschaft over de beëindiging van het gebruik. Als dit contract voorziet in een spoedig einde van het gebruiksrecht of een mogelijkheid om dat elk moment op te zeggen kan dat, althans zo begrijp ik het arrest, tot de conclusie leiden dat de schade die ontstaat door de bedrijfsbeëindiging geen onteigeningsgevolg is maar een 'contractgevolg'.
Berekening van financieringsschade of hogere gebruikslasten
7.
In het arrest geeft de Hoge Raad enige aanwijzingen over hoe er omgegaan dient te worden met de financieringsschade (bij aankoop) of hogere gebruikslasten (bestaande in een (pacht)vergoeding in plaats van gebruik om niet) indien een vergoeding voor een vervangende locatie aangewezen is. Over de financieringslasten (lees: het bedrag dat men moet (bij)lenen als de vergoeding voor de vermogensschade niet toereikend is voor aankoop van een vervangende locatie) overweegt de Hoge Raad dat het bedrag dat de onteigende moet afstaan aan de economisch eigenaar en deze aldus niet kan aanwenden voor aankoop van een vervangende locatie, niet voor (gekapitaliseerde) vergoeding in aanmerking komt. Deze schade is immers geen gevolg van de onteigening, maar van de eerdere economische overdracht. Met betrekking tot de berekening van hogere gebruikslasten overweegt de Hoge Raad dat er geen aanspraak bestaat op het (gekapitaliseerde) verschil tussen het gebruik om niet en de eventueel te betalen hogere (pacht)vergoeding. De aanspraak wordt beperkt tot het verschil tussen een - na advies van deskundigen - door de rechter vast te stellen 'naar objectieve maatstaven geëigende gebruiksvergoeding voor het onteigende en de voor de vervangende locatie te betalen vergoeding'. Een motivering voor deze beperking ontbreekt en die had niet misstaan nu de Hoge Raad hiermee voor dit soort situaties afstand lijkt te nemen van het uitgangspunt dat indien door de onteigening een voordeel verloren gaat, een vergoeding op zijn plaats is (zie HR 25 april 2001, NJ 2002/409, m.nt. P.C.E. van Wijmen en zie recent ook Rb. Overijssel 12 oktober 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:3966). Wellicht dat de beperking voortvloeit uit de overweging 5.4 waar de Hoge Raad - in mijn woorden - als uitgangspunt neemt dat de gevolgen van de economische eigendomsoverdracht buiten beeld moeten blijven bij het bepalen van de schadeloosstelling en de gedachte dat daarzonder er geen gebruik om niet verstrekt zou zijn. Overtuigend acht ik deze redenering overigens niet. Waarom zou, aannemende dat er geen sprake is van een moedwillige onder artikel 39 Ow vallende actie om de schadeloosstelling te verhogen, een eigenaar die een voordeel geniet, dat voordeel door de onteigening ontnomen moeten worden? Naar ik meen ligt dat, buiten het geval van art. 39 Ow, alleen in de rede indien aannemelijk is dat de economisch eigenaar de situatie van een kosteloos voortgezet gebruik niet nog langjarig zou hebben laten voortduren.
Eliminatie
8.
In de onderhavige zaak had de rechtbank geoordeeld dat het niet relevant was of het Tracébesluit voorafgegaan was door een concreet plan voor het werk. De onteigenaar achtte dit onjuist. Van belang in dit kader is onder meer een arrest van 9 juli 2010 (NJ 2010/631, m.nt. P.C.E. van Wijmen). De overwegingen uit dit arrest in samenhang bezien brengen mee dat het niet nodig is dat een bestemmingsplan (hierna: ruimtelijk plan) vooraf moet zijn gegaan door een concreet plan voor het werk. Uit een arrest van 8 februari 2013 (NJ 2013/318, m.nt. P.C.E. van Wijmen) volgt ook dat het concrete plan niet een geheel uitgewerkt plan behoeft te zijn. Een brief volstond in dat geval. Waar het aldus bezien bij eliminatie van ruimtelijke plannen om gaat is of het plan is opgesteld om het werk te faciliteren en daardoor het ruimtelijke plan een van de plannen voor het werk is. De vraag is: is het ruimtelijke plan gemaakt met het oog op het werk? Niet doorslaggevend is dus of er al een concreet uitgewerkt (fysiek of digitaal) plan voorhanden is - zoals de onteigenaar lijkt te veronderstellen - dat aan het ruimtelijk plan ten grondslag ligt. De uitwerking kan immers ook in eerste instantie hebben plaatsgevonden in het ruimtelijk plan om na vaststelling daarvan vervolgens nader te worden uitgewerkt in meer concrete uitwerkingsplannen zoals bestekken e.d. Samen vormen de plannen dan het plan voor het werk. Tegen deze achtergrond acht ik de conclusie van de advocaat-generaal, waar de Hoge Raad helaas gezien het feit dat er in de praktijk ondanks het duidelijke standpunt van de Hoge Raad toch nog steeds pogingen worden gedaan om de jurisprudentie van de Hoge Raad op te rekken niet aan toekomt, juist. Deze overweegt na inhoudelijke raadpleging van het Tracébesluit aldus dat de inhoud van het onderhavige Tracébesluit klaarblijkelijk door niets anders bepaald is dan door een ten tijde van dat besluit reeds bestaand concreet plan voor een werk ter plaatse van onder meer het onteigende.
Egbert schreef een annotatie onder Hoge Raad 15 december 2017, NJ 2018/127. Lees hier de uitspraak.
1.
In bovenvermelde kwestie draait het in het door de onteigende ingestelde principale cassatieberoep in hoofdzaak om de vraag of een eigenaar die zijn eigendom reeds jaren voor de peildatum had verkocht aan een partij die de gronden na bestemmingswijziging wilde ontwikkelen en waarbij de eigenaar de koopsom had ontvangen en voorts een recht van voortgezet gebruik om niet had verkregen, aanspraak kan maken op schadevergoeding voor het verwerven (pacht of koop) van een nieuwe locatie. De rechtbank en de advocaat-generaal meenden dat hier geen sprake van kon zijn. In het door de onteigenaar ingestelde (voorwaardelijk) incidentele cassatieberoep draait het om de vraag of het Tracébesluit ter uitvoering waarvan werd onteigend een op voet van art. 40 c Ow te elimineren plan voor het werk is of niet. Volgens de onteigenaar was het betreffende Tracébesluit niet voorafgegaan door een concreet plan voor het werk zodat eliminatie niet aan de orde kon zijn. De rechtbank achtte dit niet relevant omdat - kort gezegd - het Tracébesluit in het algemeen te vereenzelvigen is met het werk en gezien de aard daarvan niet gelijk te stellen is met een bestemmingsplan. Op de eerste vraag over het recht van de eigenaar met voortgezet gebruik, gaat de Hoge Raad in het arrest inhoudelijk in. Het incidenteel cassatieberoep wordt afgedaan op grond van art. 81 RO. In deze noot ga ik in op het oordeel van de Hoge Raad en sta ik verder kort stil bij hetgeen de advocaat-generaal heeft overwogen over de klacht omtrent het ontbreken van een 'concreet plan'. Eerst sta ik echter stil bij een procesrechtelijk punt: kan men twee keer van eenzelfde vonnis in cassatie?
Twee keer dagvaarden in cassatie
2.
De onteigende had in deze zaak twee cassatiedagvaardingen kort na elkaar doen uitbrengen, gericht tegen hetzelfde vonnis. De onteigenaar betoogde dat dit moest leiden tot niet-ontvankelijkheid. De Hoge Raad volgt de onteigenaar daarin niet. Voor een dergelijk oordeel is alleen plaats indien de dubbeling kan leiden tot tegenstrijdige arresten of in strijd komt met de goede procesorde. Die situatie doet zich in het beoordeelde geval niet voor nu de middelen zich richten tegen verschillende onderdelen van het vonnis, de cassatieberoepen andere belangen dienen (de een van de eigenaar en de ander van de economisch eigenaar) en de onteigenaar niet is geschaad in diens procespositie. Graag wijs ik nog op hetgeen de advocaat-generaal op dit punt overweegt in randnummer 3.2. Hij overweegt daar onder meer dat het beginsel ne bis in idem in het civiele proces niet geldt.
Het recht op vergoeding van de waarde van het onteigende
3.
De onteigeningsvordering richt zich tegen de juridisch eigenaar. Indien deze op het onteigende een bedrijf uitoefent heeft deze aanspraak op vergoeding van de waarde alsook op vergoeding van de schade die samenhangt met het verwerven van een nieuwe locatie en het gereedmaken daarvan voor de voortzetting van de bedrijfsvoering. In het voorliggende geval had de eigenaar zijn eigendom economisch overgedragen aan een derde (hierna: economisch eigenaar) en daar ook voor betaald gekregen. Als de eigenaar in een dergelijk geval een vergoeding voor de waarde krijgt, ontvangt deze twee maal een bedrag voor de waarde; één keer van de koper en één keer van de onteigenaar. Dat lijkt te veel van het goede, maar dat is het niet. Redengevend daarvoor is dat de eigenaar deze vergoeding int om deze vervolgens af te staan aan de economisch eigenaar als partij die geen zelfstandige positie heeft in het onteigeningsgeding, maar wiens positie is veiliggesteld door de Hoge Raad (zie HR 10 augustus 1995, NJ 1996/614, m.nt. R.A. Morzer Bruyns). Achtergrond voor 'het verschaffen van deze positie' is - aldus de Hoge Raad in dat arrest - dat door het betalen van een vergoeding de eigenaar niet wordt bevoordeeld, de gemeenschap niet wordt benadeeld en er geen goede grond is om de nadelige gevolgen van de onteigening ten laste te laten komen van de economisch eigenaar.
Het recht op bijkomende schade bestaande in kosten verbonden aan het verwerven van een vervangende locatie
4.
Van een onredelijke bevoordeling van de eigenaar en een benadeling van de gemeenschap is - aldus de advocaatgeneraal - wel sprake indien de eigenaar naast het bedrag dat deze moet afstaan aan de economisch eigenaar, ook nog eens, zoals door de onteigende betoogd, een vergoeding zou moeten worden toegekend om een nieuwe locatie te verwerven. In de kern genomen zou - aldus de advocaat-generaal - het feit dat de onteigenaar zowel de juridische eigenaar als de economische eigenaar schadeloos zou moeten stellen voor de door ieder van hen geleden bijkomende schade een niet beoogd en ook ongewenst bijeffect zijn van de erkenning van de positie van de economische eigenaar.
Redengevend daarvoor is - als ik de Advocaat-Generaal goed begrijp - dat de economisch eigenaar aanspraak maakt op de volle waarde terwijl deze een einde kan maken aan het gebruiksrecht. Waarom dan een vergoeding bieden voor deze beëindiging?
5.
Het is naar ik vermoed voormeld betoog dat de Hoge Raad brengt tot de in mijn ogen ingewikkelde redeneringen in r.o. 5.4. De Hoge Raad overweegt daar - anders dan de advocaat generaal - onder meer dat de eigenaar die zijn eigendom reeds heeft verkocht maar daarbij een voorgezet gebruik heeft bedongen, aanspraak kan maken op de gevorderde schade voor het verwerven van een nieuwe locatie 'indien en voor zover dat ook het geval geweest zou zijn indien geen sprake was geweest van een economische eigendomsoverdracht'. Wat daarmee precies wordt bedoeld heeft mij de nodige hoofdbrekens bezorgd, doch ik vermoed dat de Hoge Raad daarmee bedoelt dat de schade die ontstaat als gevolg van de ontneming (de onteigening) vergoed moet worden maar dat de schade die een gevolg is van de economische eigendomsoverdracht (als zijnde geen onteigeningsgevolg) daarbij buiten beschouwing moet blijven respectievelijk niet voor vergoeding in aanmerking komt.
6.
Voormeld vermoeden wordt gevoed door de overwegingen die de Hoge Raad wijdt aan hetgeen na cassatie onderzocht moet worden. Onderzocht moet worden of en hoe lang de eigenaar met voortgezet gebruik, de onteigening weggedacht, het bedrijf op het onteigende had kunnen voortzetten. Daarbij dient bezien te worden wat het contract tussen de eigenaar en de economisch eigenaar aan inzichten verschaft over de beëindiging van het gebruik. Als dit contract voorziet in een spoedig einde van het gebruiksrecht of een mogelijkheid om dat elk moment op te zeggen kan dat, althans zo begrijp ik het arrest, tot de conclusie leiden dat de schade die ontstaat door de bedrijfsbeëindiging geen onteigeningsgevolg is maar een 'contractgevolg'.
Berekening van financieringsschade of hogere gebruikslasten
7.
In het arrest geeft de Hoge Raad enige aanwijzingen over hoe er omgegaan dient te worden met de financieringsschade (bij aankoop) of hogere gebruikslasten (bestaande in een (pacht)vergoeding in plaats van gebruik om niet) indien een vergoeding voor een vervangende locatie aangewezen is. Over de financieringslasten (lees: het bedrag dat men moet (bij)lenen als de vergoeding voor de vermogensschade niet toereikend is voor aankoop van een vervangende locatie) overweegt de Hoge Raad dat het bedrag dat de onteigende moet afstaan aan de economisch eigenaar en deze aldus niet kan aanwenden voor aankoop van een vervangende locatie, niet voor (gekapitaliseerde) vergoeding in aanmerking komt. Deze schade is immers geen gevolg van de onteigening, maar van de eerdere economische overdracht. Met betrekking tot de berekening van hogere gebruikslasten overweegt de Hoge Raad dat er geen aanspraak bestaat op het (gekapitaliseerde) verschil tussen het gebruik om niet en de eventueel te betalen hogere (pacht)vergoeding. De aanspraak wordt beperkt tot het verschil tussen een - na advies van deskundigen - door de rechter vast te stellen 'naar objectieve maatstaven geëigende gebruiksvergoeding voor het onteigende en de voor de vervangende locatie te betalen vergoeding'. Een motivering voor deze beperking ontbreekt en die had niet misstaan nu de Hoge Raad hiermee voor dit soort situaties afstand lijkt te nemen van het uitgangspunt dat indien door de onteigening een voordeel verloren gaat, een vergoeding op zijn plaats is (zie HR 25 april 2001, NJ 2002/409, m.nt. P.C.E. van Wijmen en zie recent ook Rb. Overijssel 12 oktober 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:3966). Wellicht dat de beperking voortvloeit uit de overweging 5.4 waar de Hoge Raad - in mijn woorden - als uitgangspunt neemt dat de gevolgen van de economische eigendomsoverdracht buiten beeld moeten blijven bij het bepalen van de schadeloosstelling en de gedachte dat daarzonder er geen gebruik om niet verstrekt zou zijn. Overtuigend acht ik deze redenering overigens niet. Waarom zou, aannemende dat er geen sprake is van een moedwillige onder artikel 39 Ow vallende actie om de schadeloosstelling te verhogen, een eigenaar die een voordeel geniet, dat voordeel door de onteigening ontnomen moeten worden? Naar ik meen ligt dat, buiten het geval van art. 39 Ow, alleen in de rede indien aannemelijk is dat de economisch eigenaar de situatie van een kosteloos voortgezet gebruik niet nog langjarig zou hebben laten voortduren.
Eliminatie
8.
In de onderhavige zaak had de rechtbank geoordeeld dat het niet relevant was of het Tracébesluit voorafgegaan was door een concreet plan voor het werk. De onteigenaar achtte dit onjuist. Van belang in dit kader is onder meer een arrest van 9 juli 2010 (NJ 2010/631, m.nt. P.C.E. van Wijmen). De overwegingen uit dit arrest in samenhang bezien brengen mee dat het niet nodig is dat een bestemmingsplan (hierna: ruimtelijk plan) vooraf moet zijn gegaan door een concreet plan voor het werk. Uit een arrest van 8 februari 2013 (NJ 2013/318, m.nt. P.C.E. van Wijmen) volgt ook dat het concrete plan niet een geheel uitgewerkt plan behoeft te zijn. Een brief volstond in dat geval. Waar het aldus bezien bij eliminatie van ruimtelijke plannen om gaat is of het plan is opgesteld om het werk te faciliteren en daardoor het ruimtelijke plan een van de plannen voor het werk is. De vraag is: is het ruimtelijke plan gemaakt met het oog op het werk? Niet doorslaggevend is dus of er al een concreet uitgewerkt (fysiek of digitaal) plan voorhanden is - zoals de onteigenaar lijkt te veronderstellen - dat aan het ruimtelijk plan ten grondslag ligt. De uitwerking kan immers ook in eerste instantie hebben plaatsgevonden in het ruimtelijk plan om na vaststelling daarvan vervolgens nader te worden uitgewerkt in meer concrete uitwerkingsplannen zoals bestekken e.d. Samen vormen de plannen dan het plan voor het werk. Tegen deze achtergrond acht ik de conclusie van de advocaat-generaal, waar de Hoge Raad helaas gezien het feit dat er in de praktijk ondanks het duidelijke standpunt van de Hoge Raad toch nog steeds pogingen worden gedaan om de jurisprudentie van de Hoge Raad op te rekken niet aan toekomt, juist. Deze overweegt na inhoudelijke raadpleging van het Tracébesluit aldus dat de inhoud van het onderhavige Tracébesluit klaarblijkelijk door niets anders bepaald is dan door een ten tijde van dat besluit reeds bestaand concreet plan voor een werk ter plaatse van onder meer het onteigende.