Het staat een werknemer in beginsel vrij te bepalen wat hij doet in zijn vrije tijd. Het is echter niet ongebruikelijk dat in de arbeidsovereenkomst van de werknemer een beding is opgenomen met een verbod om nevenwerkzaamheden te verrichten gedurende het dienstverband met de werkgever (het nevenwerkzaamhedenbeding). In een recente uitspraak oordeelde het Gerechtshof 's-Hertogenbosch dat een werknemer het verbod op nevenwerkzaamheden had overtreden wegens het ontwikkelen van een app in zijn vrije tijd.

Ontwikkelen app
De werknemer is werkzaam bij een reclamebureau dat gespecialiseerd is in merkactivatie en events. De werknemer was laatstelijk werkzaam als financieel directeur en was onderdeel van de directie van de werkgever. In zijn arbeidsovereenkomst was een nevenwerkzaamhedenbeding en een concurrentiebeding opgenomen. Op 31 maart 2017 heeft de werknemer aan de algemeen directeur gemeld dat hij bezig was met de ontwikkeling van een app. Op 14 april 2017 heeft hierover een gesprek plaatsgevonden, waarna de werknemer op 17 april 2017 op non actief is gesteld. De werkgever heeft de werknemer twee keuzes gegeven: (i) het stoppen met de ontwikkeling van de app of (ii) de beëindiging van het dienstverband. De werknemer heeft aangegeven dat hij de gegeven opties en de termijn waarbinnen hij moet beslissen onredelijk vindt. Dit heeft ertoe geleid dat de werkgever een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft ingediend. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden en geoordeeld dat de werknemer het verbod op nevenwerkzaamheden heeft overtreden. Beide partijen hebben hoger beroep ingesteld.

Verbod op nevenwerkzaamheden
Een werkgever kan met behulp van een contractueel overeengekomen nevenwerkzaamhedenbeding de nevenwerkzaamheden van zijn werknemer beperken. Er geldt geen wettelijke bepaling voor het verbod op nevenwerkzaamheden, waardoor de wijze van totstandkoming vormvrij is. De werknemer die een contractueel verbod op nevenwerkzaamheden overtreedt, kan te maken krijgen met het betalen van (forse) boetes indien sprake is van een boetebeding en daarbij loopt de werknemer het risico dat de arbeidsovereenkomst eindigt. Gelet op de impact die een overtreding van het verbod op nevenwerkzaamheden kan hebben, moet het verbod redelijk van aard zijn. Hierbij moet een balans bestaan tussen enerzijds de belangen van de werkgever (het beschermen van zijn bedrijfsbelangen) en anderzijds de belangen van de werknemer (het uitoefenen van het recht op vrije arbeidskeuze en het recht op privacy). Uit rechtspraak blijkt dat rechters sneller oordelen dat sprake is van een overtreding van een nevenwerkzaamhedenbeding indien de nevenwerkzaamheden als concurrerende werkzaamheden kunnen worden beschouwd en hiervoor geen toestemming is verleend.

Reikwijdte
Het hof verwerpt het betoog van de werknemer dat het niet om vergelijkbare werkzaamheden gaat. De werkgever richt zich op merkactivatie, waarbij de werkgever onder andere gebruik maakt van het maken van foto's met daarop het logo/merk van het product of de dienst. Deze "fotomarketing" is precies waar het ook bij de app om draait. Aan de overige stellingen van de werknemer, dat de app slechts voor de "fun" was, dat er nog geen sprake was van een werkende app (zodat dit niet valt onder het nevenwerkzaamhedenbeding) en dat hij te veel wordt beperkt in zijn recht op vrije arbeidskeuze, gaat het hof ook voorbij. Het hof concludeert dat de app onder de reikwijdte van het verbod op nevenwerkzaamheden valt, waardoor sprake is van een overtreding en de werkgever terecht een boete heeft opgelegd. De boete wordt wel gematigd, omdat de app zich nog in de testfase bevond ten tijde van de melding aan de werkgever. Ook deed de werknemer de melding op eigen initiatief en had de app betrekking op een relatief klein onderdeel van de marketingstrategie van de werkgever.

Conclusie
Uit de bovenstaande uitspraak blijkt dat een werknemer die gebonden is aan een nevenwerkzaamhedenbeding, zich ervan bewust moet zijn dat het verrichten van bepaalde nevenactiviteiten hem duur kan komen te staan. Een succesvol beroep van de werkgever op het verbod op nevenwerkzaamheden kan de werknemer zijn baan én een boete kosten.