Informatie weigeren op grond van persoonlijke beleidsopvattingen, mag dat nog?

25 februari 2021 | Blog

Op vrijdag 15 januari 2021 viel – niet geheel onverwacht – het kabinet Rutte III naar aanleiding van de toeslagenaffaire en het rapport ‘Ongekend onrecht’. Een van de kritiekpunten in dit rapport was het gebrek aan openheid naar de Kamer en naar journalisten, ofwel “de Rutte-doctrine”, waarbij persoonlijke beleidsopvattingen werden zwartgelakt. Tijdens de persconferentie in januari heeft Mark Rutte gezegd dat de uitzonderingsgrond ‘persoonlijke beleidsopvattingen’ komt te vervallen.

Is het gelet op de verklaring van Mark Rutte voor bestuursorganen nog mogelijk om bij besluiten op Wob-verzoeken informatie te weigeren vanwege persoonlijke beleidsopvattingen in de desbetreffende documenten? Wij denken van wel, mede gelet op deze recente uitspraak. In dit blog lichten wij dit toe.

De kabinetsreactie op het rapport ‘Ongekend onrecht’ over de toeslagenaffaire

Rutte gaf tijdens de persconferentie aan dat het (inmiddels demissionaire) kabinet de informatievoorzieningen naar de Tweede Kamer en naar journalisten fundamenteel wil veranderen. Een van de zaken om dit te doen is het schrappen van de uitzonderingsgrond die de Wet openbaarheid van bestuur (‘Wob’) nu kent over persoonlijke beleidsopvattingen van ambtenaren (artikel 11 lid 1 van de Wob). Rutte gaf daarbij aan dat het wel belangrijk is dat de ambtenaren onderling kunnen discussiëren over te nemen besluiten. Het kabinet wil wel met de Kamer praten om ervoor te zorgen dat ambtenaren beschermd moeten zijn “om met elkaar nog wat discussie te voeren zonder dat dat leidt tot hele gekke beelden in de buitenwereld.” Overigens is voor het schrappen van deze grond uit de Wob wel een wetswijziging nodig.

In de kabinetsreactie over het rapport lijkt de stelling van Rutte echter enigszins genuanceerd te worden. Het kabinet stelt voorop dat openbaarheid de standaard moet zijn bij informatievoorziening aan het parlement en de samenleving. Dit is niets nieuws. Het uitgangspunt van de Wob is namelijk ook dat overheidsinformatie in beginsel openbaar moet zijn, tenzij zich daar een van de belangen genoemd in de Wob tegen verzet. Het kabinet heeft de uitzonderingsgrond van artikel 11 lid 1 Wob echter ook stelselmatig toegepast bij de verstrekking van informatie door het kabinet aan de Kamer in het kader van artikel 68 Grondwet. Zoals wij hieronder toelichten is artikel 11 lid 1 Wob geen weigeringsgrond bij informatieverstrekking op grond van artikel 68 Grondwet.

Om de daad bij het woord te voegen zal het kabinet een online informatiepunt oprichten waar in ieder geval de stukken die zijn gerelateerd aan de gebeurtenissen rondom de kinderopvangtoeslag openbaar worden gemaakt. Deze informatie zal ongelakt en leesbaar zijn, op enkele vertrouwelijke stukken na. Bij wijze van uitzondering zullen ook de adviezen van de Landsadvocaat die aan de parlementaire onderzoekscommissie worden verstrekt openbaar worden gemaakt. Ook stukken die betrekking hebben op Wob-verzoeken over de kinderopvangtoeslag worden gepubliceerd.

Misschien wel de belangrijkste toezegging (in ieder geval in het licht van dit blog) is dat het kabinet de grond ‘persoonlijke beleidsopvattingen’ uit artikel 11 lid 1 Wob niet langer zal hanteren als invulling van de weigeringsgrond ‘belang van de staat’ uit artikel 68 Grondwet bij de informatievoorziening aan het parlement. De andere gronden die vallen onder het belang van de staat zullen, indien aan de orde, gehanteerd blijven.

Hoewel Rutte tijdens de persconferentie dus aangeeft dat artikel 11 lid 1 Wob als weigeringsgrond zal worden geschrapt, lijkt dit dus met name te zijn in het kader van informatieverstrekking op grond van artikel 68 Grondwet en niet op grond van de Wob.

Inlichtingenplicht versus openbaarheid voor eenieder

Om toe te lichten wat dit betekent voor de behandeling van Wob-verzoeken, gaan we eerst kort in op beide bepalingen.

Artikel 68 Grondwet bevat de inlichtingenplicht voor de ministers en staatssecretarissen en deze vloeit voort uit de ministeriële verantwoordelijkheid. Op grond daarvan verstrekken de ministers en de staatssecretarissen de kamers mondeling of schriftelijk de door kamerleden gevraagde informatie. Dit is een belangrijke bepaling, zonder inlichtingen van de regering kan de Staten-Generaal haar controlefunctie immers niet goed uitvoeren.

Gevraagde inlichtingen op grond van artikel 68 Grondwet kunnen alleen geweigerd worden, wanneer verstrekking in strijd zou zijn met het belang van de staat. De aanwezigheid van beleidsopvattingen in documenten kan volgens de wetsgeschiedenis leiden tot een beroep op deze uitzonderingsgrond, maar alleen “in uiterste instantie met een beroep op het belang van de staat.” Daarbij moet gedacht worden aan persoonlijke beleidsopvattingen die zodanig zijn, dat zij de eenheid van het regeringsbeleid kunnen aantasten. (Kamerstukken II 2001–2002, 28362, 2)

Op grond van de Wob kan eenieder (dus niet alleen Kamerleden) verzoeken om overheidsinformatie. Het uitgangspunt van de Wob is dat informatie wordt openbaargemaakt, tenzij;

  • Een (absolute) weigeringsgrond van toepassing is (artikel 10 lid 1 Wob),
  • Het belang van openbaarheid niet opweegt tegen het beschermen van een belang in de relatieve uitzonderingsgronden (artikel 10 lid 2 Wob); of
  • Er sprake is van persoonlijke beleidsopvattingen in documenten bestemd voor intern beraad (artikel 11 Wob).

Wij gaan hieronder nader in op artikel 11 Wob, waarin de persoonlijke beleidsopvattingen zijn genoemd.

Artikel 11 Wob: beperking van de openbaarheid

Op grond van artikel 11 lid 1 Wob wordt in geval van een verzoek om informatie uit documenten, opgesteld ten behoeve van intern beraad, geen informatie verstrekt over daarin opgenomen persoonlijke beleidsopvattingen. Een “persoonlijke beleidsopvatting” is een opvatting, voorstel, aanbeveling of conclusie van een of meer personen over een bestuurlijke aangelegenheid en de daartoe door hen aangevoerde argumenten. Onder “intern beraad” wordt verstaan het (al dan niet schriftelijke) overleg over een bestuurlijke aangelegenheid binnen een bestuursorgaan of tussen bestuursorganen. Doel van de beperking van de openbaarheid is dat bij het opstellen van beleid de betrokkenen in alle vrijheid hun gedachten en opvattingen kunnen uiten. Op grond van artikel 11 lid 1 Wob bestaat er geen verplichting om een belangenafweging te maken tussen het belang van openbaarheid en het belang bij bescherming van de vrije gedachtenvorming van ambtenaren. Persoonlijke beleidsopvattingen kunnen dus worden geweigerd, mits zij zijn bestemd voor intern beraad.

Dit betekent echter niet dat documenten met persoonlijke beleidsopvattingen integraal kunnen worden geweigerd. Feitelijke gegevens moeten openbaar gemaakt worden, zoals de Afdeling bevestigt in r.o. 8.2 van de uitspraak van 24 februari 2021 die gaat over documenten betreffende de vuurwerkramp in Enschede in 2000. Een bestuursorgaan moet per zelfstandig onderdeel van een document - dus per alinea – afwegen of de verwevenheid van beleidsopvattingen met feitelijke gegevens een weigering van de volledige passage kan rechtvaardigen of alleen de beleidsopvattingen weggelakt hoeven te worden.

Uiteraard geldt dat de goede en democratische bestuursvoering er ook bij gebaat kan zijn dat informatie over de persoonlijke beleidsopvattingen van deelnemers aan het interne beraad wel wordt verstrekt. Artikel 11 lid 2 Wob biedt grondslag voor het verstrekken van persoonlijke beleidsopvattingen in niet herleidbare vorm. Voorwaarde voor het gebruiken van deze bevoegdheid is dat degene die de opvattingen heeft geuit het eens is met openbaarmaking. Anders dan artikel 11 lid 1 Wob biedt artikel 11 lid 2 Wob wel ruimte voor een belangenafweging waarbij het belang van openbaarheid van overheidsinformatie voor eenieder een belangrijke rol speelt, zoals ook volgt uit r.o. 8.6 van de hiervoor genoemde uitspraak. Uit de uitspraak volgt niet of het bevoegd gezag gebruik had gemaakt van deze bevoegdheid. Dit neemt niet weg dat de Afdeling daarin benadrukt dat er juist als sprake is van een belangrijke maatschappelijke en gevoelige kwestie – zoals de vuurwerkramp - aanleiding kan bestaan om gebruik te maken van de discretionaire bevoegdheid uit artikel 11 lid 2 Wob. Dit betekent dat het bestuursorgaan persoonlijke beleidsopvattingen niet zomaar weigert en wél een belangenafweging maakt ten aanzien van de persoonlijke beleidsopvattingen. Kortom, uit deze uitspraak lijkt te volgen dat een bestuursorgaan bij de constatering dat een document persoonlijke beleidsopvattingen bevat in de toekomst ook zal moeten overwegen – en in het besluit motivering - in hoeverre het mogelijk is om persoonlijke beleidsopvattingen toch openbaar te maken.

Volledigheidshalve merken wij op dat ook in de Wet open overheid (‘Woo’) – die nog niet in werking is getreden – de beperkingsgrond van persoonlijke beleidsopvattingen blijft bestaan, namelijk in artikel 5.2 Woo. Oorspronkelijk was de beperkingsgrond van persoonlijke beleidsopvattingen niet opgenomen in de (novelle van de) Woo, maar na stevige kritiek is deze beperkingsgrond in het wetsvoorstel van de Woo opgenomen.

Schrapping van artikel 11 Wob: ook voor bestuursorganen van de provincie en gemeente?

De soep lijkt niet zo heet gegeten te worden als hij wordt opgediend: het schrappen van de weigeringsgrond “persoonlijke beleidsopvattingen” lijkt met name te zien op het gebruik bij informatieverstrekking op grond van artikel 11 Wob. De regering zal deze informatie niet meer vanwege het staatsbelang weigeren te verstrekken aan de Staten-Generaal. Dit is – zeker in het licht van de toeslagenaffaire – alleen maar wenselijk.

Voor bestuursorganen op provinciaal en gemeentelijk niveau blijft het mogelijk om informatie niet openbaar te maken op grond van artikel 11 Wob. Deze beperkingsgrond is in de wet verankerd. Als deze grond geschrapt dient te worden zodat ook decentrale bestuursorganen informatie niet meer kunnen weigeren vanwege persoonlijke beleidsopvattingen in documenten, dan is daarvoor een wetswijziging nodig. In het belang van openbaarmaking voor eenieder – en zeker na de toeslagenaffaire – verdient het de voorkeur om te beoordelen of het weigeren van openbaarmaking ook echt noodzakelijk is. Dit kan door een belangenafweging te maken op grond van artikel 11 lid 2 Wob en persoonlijke beleidsopvattingen zo mogelijk te verstrekken in niet tot personen herleidbare vorm. Het rücksichtslos en integraal weigeren van documenten lijkt ons – voor zover dit al mogelijk was in het licht van de Wob – niet wenselijk en dit wordt bevestigd in de hiervoor genoemde uitspraak van de Afdeling.

Vragen naar aanleiding van dit blog? Of heeft u algemene vragen over de Wet openbaarheid van bestuur of de Wet open overheid? Neem gerust contact op met Sanne Schipper of Sophie Groeneveld.

Meld u aan voor onze nieuwsbrieven