Door de brief van de minister van BZK d.d. 8 december 2017 weten we dat de Europese Commissie op dezelfde datum een ingebrekestelling, de voorloper van een met 'redenen omkleed advies' (Brussels jargon voor een ingebrekestelling waarmee de Europese Commissie een zogenaamde inbreukprocedure tegen een Lidstaat van de EU start) aan Nederland heeft gestuurd over de (mogelijke) aanbestedingsplicht van woningcorporaties. De EC vindt dat de corporaties op grond van het EU recht aanbestedingsplichtig zijn, omdat zij vallen in een van de categorieën aanbestedende diensten, te weten de "publiekrechtelijke instellingen".

Het verweer
Gezien de eerdere stellingname van de minister dat woningcorporaties niet aanbestedingsplichtig zijn ,zie bijvoorbeeld Stcrt. 2011 Nr.11161 en Stb. 2015 Nr.146, zal Nederland vermoedelijk verweer voeren. De kans is groot dat daarna een procedure bij het Hof van Justitie zal volgen, omdat het niet vaak gebeurt dat de Europese Commissie na een ingebrekestelling alsnog de zaak laat rusten (behoudens bijvoorbeeld nieuwe feiten of gegevens, bijvoorbeeld Vathorst). Het definitieve oordeel dat zal moeten komen van het Hof van Justitie - laat vermoedelijk al gauw nog 2 á 3 jaren op zich wachten.

Ondertussen is onbekend wie gelijk zal krijgen. Er is een kans dat de Nederlandse regering gelijk heeft, maar de Europese Commissie begint geen zaak als zij geen concrete aanwijzingen heeft voor haar standpunt. Een dergelijke eerste stap voor een inbreukprocedure wordt steeds zorgvuldig gezet na raadpleging van de (kabinetten van) commissieleden en de juridische dienst. Dus blijft voor de woningcorporaties geen andere mogelijkheid over om aan risicobeheersing ten aanzien van de aanbestedingsplicht te doen, totdat de duidelijkheid wel zal bestaan. Het uiteindelijke oordeel van het Hof van Justitie over aanbestedingsplichtigheid zal normaal gesproken ook van toepassing zijn op overeenkomsten die voor het arrest van het Hof van Justitie zijn aangegaan (terugwerkende kracht).

Voorbereiden op de mogelijke aanbestedingsplicht
De woningcorporaties kunnen zich daarom het beste voorbereiden op een mogelijke aanbestedingsplicht, zonder deze te erkennen en zonder te grote investeringen te doen.

De risico's wegens een aanbestedingsplicht kunnen op verschillende wijzen worden beheerst:

• Overeenkomsten aangaan met een korte looptijd en verlengingsopties voor kortere perioden;
• Ontbindende voorwaarde opnemen in de overeenkomst van opdracht waarbij de woningcorporatie de samenwerking mag beëindigen, indien (definitief) blijkt dat zij een aanbestedende dienst is;
• Bij grote projecten anticiperen op een aanbestedingsplicht op grond van Richtlijn 2014/24/EU en schadeclaims zoveel mogelijk uitsluiten;
• Gebruik maken van de regeling over vrijwillige transparantie vooraf bij belangrijke opdrachten, zodat juridische procedures over de rechtsgeldigheid van de overeenkomst moeilijk zijn ('vrijwillige aankondiging');
• Zorg dat opdrachten op een transparante wijze en met inachtneming van het gelijkheidsbeginsel in de markt worden gezet, ook al worden niet de gedetailleerde EU regels voor aanbestedingen gevolgd;
• Geef bij het in de markt zetten van opdracht expliciet aan dat eventuele bezwaren binnen een bepaalde periode kenbaar moeten worden gemaakt op straffe van verval van het recht om zich over de procedure te beklagen;
• Vermeld steeds om wat voor een aanbesteding het gaat (publiek of privaat).

Naar onze mening wordt hierdoor beter rekening gehouden met de onzekere situatie die de komende jaren vermoedelijk zal blijven bestaan. Hoe dan ook, denk na over een goede, transparante inkoop en anticipeer op wat komen gaat, wat het Hof van Justitie ook mag oordelen. Dat is nooit verkeerd.

Juridisch advies of meer informatie?

Heeft u vragen naar aanleiding van dit blog? Neem dan contact op met Pieter Kuypers.