Uitvoeringsbesluit WTZa gepubliceerd: aandachtspunten voor het toezichthoudend orgaan

9 april 2021 | Blog

Wat regelt dit besluit precies ten aanzien van het intern toezichthoudend orgaan en welke aandachtspunten gelden er voor de praktijk?

Met ingang van 1 januari 2022 zullen de Wet toetreding zorgaanbieders (‘WTZa’) en het Uitvoeringsbesluit WTZa in werking treden. Een conceptversie van het Uitvoeringsbesluit WTZa was eerder al gepubliceerd, maar op 31 maart 2021 is de definitieve versie van het Uitvoeringsbesluit WTZa in het Staatsblad gepubliceerd. Wat regelt dit besluit precies ten aanzien van het intern toezichthoudend orgaan en welke aandachtspunten gelden er voor de praktijk? Dat bespreek ik in deze blog.

De WTZa en Uitvoeringsbesluit WTZa

De WTZa vervangt het toelatingssysteem van de Wet toelating zorginstellingen (‘WTZi’) en heeft op hoofdlijnen betrekking op drie thema’s: introductie meldplicht bij de IGJ, een vergunningplicht en wettelijke eisen ten aanzien van een onafhankelijk intern toezichthoudend orgaan.

Op grond van artikel 3 lid 1 WTZa geldt dat zorgaanbieders die op grond van het bepaalde bij of krachtens het bepaalde in artikel 4 WTZa over een WTZa-toelatingsvergunning moeten beschikken, een onafhankelijke interne toezichthouder moeten hebben. Daarmee moeten straks ook onderaannemers (vaak een BV) die in opdracht van een toegelaten instelling (vaak een stichting) alle zorg ten behoeve van die toegelaten instelling verlenen, en dus niet slechts een deel van die zorg, een interne toezichthouder hebben (zie Kamerstukken II, 2019/20, 34 767, nr. 17, p. 4). Overigens, het wachten is op de eerste onderaannemer die teneinde de toepasselijkheid van de WTZa te omzeilen, een klein deel van de zorg door een derde partij laat uitvoeren zodat hij niet langer alle zorg verleent.

De verplichting een interne toezichthouder te hebben, geldt blijkens artikel 3 lid 4 WTZa jo. artikel 5 Uitvoeringsbesluit WTZa niet voor bepaalde categorieën van zorgaanbieders. Uitgezonderd zijn bijvoorbeeld zorgaanbieders die in de regel met tien of minder zorgverleners zorg verlenen of doen verlenen, maar ook bloedvoorzieningsorganisaties en Regionale Ambulancevoorzieningen als bedoeld in artikel 4 lid 2 Wet ambulancezorgvoorzieningen.

Het Uitvoeringsbesluit WTZa geeft nadere eisen aan de omvang, samenstelling en taakomschrijving van het interne toezichthoudend orgaan. Hierna bespreek ik de wijzigingen en de aandachtspunten daarbij.

Aandachtspunten Uitvoeringsbesluit WTZa

Omvang en samenstelling toezichthoudend orgaan
De interne toezichthouder moet op grond van artikel 6 lid 1 Uitvoeringsbesluit WTZa uit ten minste drie natuurlijke personen bestaan. Deze verplichting is nieuw. De gedachte daarachter is dat de discussie vanuit verschillende invalshoeken en achtergronden kan worden gevoerd.

Hoewel de Governancecode Zorg 2017 dit reeds bepaalt, is nu ook wettelijk vastgelegd dat de interne toezichthouder een profielschets moet opstellen voor de leden van de interne toezichthouder. In de profielschets moet rekening worden gehouden met de aard van de instelling, diens activiteiten en de gewenste deskundigheid en achtergrond van de leden van de interne toezichthouder. Een voorgenomen besluit tot vaststelling van de profielschets moet op grond van artikel 7 lid 1 sub f Wmcz 2018 ter advisering worden voorgelegd aan de cliëntenraad.

Artikel 3, lid 1, onderdeel c WTZa bepaalt dat de interne toezichthouder zodanig moet zijn samengesteld dat de leden ten opzichte van elkaar, de dagelijkse of algemene leiding van de instelling en welk deelbelang dan ook onafhankelijk en kritisch kunnen opereren. Dat staat ook in het thans geldende artikel 6.2 Uitvoeringsbesluit WTZi. Artikel 7 Uitvoeringsbesluit WTZa geeft hieraan een nadere invulling. Daarin is – samengevat – geregeld dat onafhankelijkheid uitsluiting vraagt van (de schijn van) financiële, personele of familiale belangenverstrengeling van de interne toezichthouder met (de dagelijkse of algemene leiding van) de instelling.

De minimale onafhankelijkheidseisen uit artikel 7 lid 1 Uitvoeringsbesluit WTZa komen grotendeels overeen met de eisen die het CIBG in het kader van de huidige WTZi-toelating stelt (zie transparantie-eisen: www.wtzi.nl). Een opvallende wijziging is dat een toezichthouder of diens bloed- of aanverwanten geen aandelen meer mogen hebben in de instelling. Nu geldt nog dat een aandelenbelang tot 10% is toegestaan. Ook valt op dat de verwijzing naar “dagelijks of algemene leiding” in artikel 7 lid 1 Uitvoeringsbesluit WTZa zich niet beperkt tot statutair bestuurders. Indirecte bestuurders/feitelijk leidinggevenden, zoals een niet-statutaire directeur, vallen daar ook onder.

Getrapt toezicht
Artikel 3 WTZa schrijft voor dat een instelling een interne toezichthouder heeft die toezicht houdt op het beleid van de dagelijkse of algemene leiding. Er is naar aanleiding van de eerdere publicatie van het concept-Uitvoeringsbesluit wat onduidelijkheid ontstaan over de vraag of getrapt toezicht mogelijk is onder de WTZa. Getrapt toezicht houdt in dat er uitsluitend op het niveau van de holding een toezichthoudend orgaan is ingesteld dat ook toezicht houdt op de dochterondernemingen. Volgens de nota van toelichting bij het Uitvoeringsbesluit WTZa moet de interne toezichthouder “rechtstreeks toezicht kunnen houden op het niveau waar de voor de instelling belangrijke beleidsbeslissingen kunnen worden genomen”. Dat lijkt te suggereren dat als je het maar goed regelt, getrapt toezicht mogelijk is. Maar de wet suggereert iets anders: het moet gaan om een interne toezichthouder. Daarmee is niet goed te verenigen dat een toezichthoudend orgaan van een andere rechtspersoon toezicht houdt op de dagelijkse of algemene leiding. Indien er sprake is van een concern waarin de dochtervennootschappen een eigen bestuur heeft niet zijnde de moederentiteit, kan evenmin gezegd worden dat het toezichthoudend orgaan van de moedervennootschap toezicht houdt op de dagelijkse en de algemene leiding. Daar staat weer tegenover dat ondanks het verschil in redactie tussen de WTZi en de WTZa geen wijziging is beoogd. Dus waar getrapt toezicht onder de WTZi is toegestaan, zou dat onder de WTZa volgens die redenering ook moeten kunnen. Blijkens de nota van toelichting bij het Uitvoeringsbesluit WTZa is gepoogd duidelijkheid te verschaffen ten aanzien van de vraag of getrapt toezicht is toegestaan. Dat is naar mijn mening niet gelukt.

Het is toegestaan dat een persoon lid is van de interne toezichthouder van verschillende instellingen binnen een groep dan wel bij zowel een moeder- als een dochterorganisatie. Daarmee is mijns inziens echter niet gezegd dat getrapt toezicht nog steeds kan. Getrapt toezicht is een vorm van indirect toezicht, en niet van rechtstreeks/direct toezicht. Niet valt uit te sluiten dat elke instelling die op grond van artikel 4 WTZa over een WTZa-vergunning moet beschikken, ingevolge artikel 3 WTZa verplicht is een eigen toezichthoudend orgaan in te stellen. Het Uitvoeringsbesluit WTZa laat mijns inziens in dat geval wel toe dat dat toezichthoudend orgaan een personele unie vormt met de raad van toezicht/commissarissen op het niveau van de holding.

Taakomschrijving toezichthouder
Artikel 8 Uitvoeringsbesluit WTZa beschrijft wat de taak van de interne toezichthouder is. De interne toezichthouder moet zich bij de vervulling van zijn taak richten naar het belang van de instelling, het te behartigen maatschappelijke belang en het belang van de betrokken belanghebbenden. Die laatste twee elementen zijn zorgspecifiek, ze komen niet voor in de taakomschrijving van een toezichthouder, zoals vastgelegd in Boek 2 BW. Het sluit wel aan bij de Governancecode Zorg 2017 en het oordeel van de Ondernemingskamer inzake DeSeizoenen.

Maximale benoemingstermijn toezichthouder
Artikel 6 lid 2 Uitvoeringsbesluit WTZa bepaalt dat een persoon voor ten hoogste vier jaar kan worden aangesteld als lid van de interne toezichthouder van de instelling. Deze periode kan – net zoals de Governancecode Zorg 2017 bepaalt – eenmaal met ten hoogste vier jaar worden verlengd. Een lid kan ten hoogste acht jaar lid zijn het intern toezichthoudend orgaan.

Ik signaleer hierbij twee aandachtspunten. In de eerste plaats vraagt een herbenoeming van een lid om een nieuw regulier benoemingsbesluit, waarvoor ook een profielschets moet worden opgesteld en het medezeggenschapstraject doorlopen moet worden. In de tweede plaats heeft handelen in strijd met deze wettelijke bepaling mogelijk gevolgen voor de rechtsgeldigheid van de besluiten van het toezichthoudend orgaan, met name als er op grond van de statuten een bepaald quorum vereist is om een rechtsgeldig besluit te kunnen nemen.

Meld u aan voor onze nieuwsbrieven