Op 21 april 2022 is het wetsvoorstel met betrekking tot het elektronisch oprichten van een bv. [1] (het “Wetsvoorstel”) bij de Tweede Kamer ingediend. Na inwerkingtreding van het Wetsvoorstel is het mogelijk om volledig langs elektronische weg een bv op te richten. Fysiek verschijnen voor de notaris zal niet meer nodig zijn. In deze Insight wordt het Wetsvoorstel op hoofdlijnen besproken.

Achtergrond

Het Wetsvoorstel dient ter implementatie van Richtlijn (EU) 2019/1151 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2019 tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 met betrekking tot het gebruik van digitale instrumenten en processen in het kader van het vennootschapsrecht (PbEU 2019, L 186) (de “Richtlijn”). Implementatie van de Richtlijn houdt wijzigingen van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (het “BW”) en de Wet op het notarisambt (de “Wna”) in. In een afzonderlijk wetgevingstraject wordt een deel van de Richtlijn geïmplementeerd in het Handelsregisterbesluit 2008 en het Financieel besluit handelsregister 2014. Deze laatste wetswijzigingen worden in deze Insight buiten beschouwing gelaten.

De Richtlijn zelf is gebaseerd op bepalingen van hoofdstuk 2 van het Verdrag betreffende de werking van de Unie (het “VWEU”), het recht van vestiging, en heeft als doel de vrijheid van vestiging binnen de Europese Unie (de “EU”) makkelijker te maken.

Elektronische oprichting
Het Wetsvoorstel introduceert artikel 2:175a BW. Lid 1 bepaalt dat een bv kan worden opgericht bij elektronische notariële akte door een of meer onderdanen van een lidstaat van de EU. Het langs elektronische weg oprichten van een bv is een aanvulling op en geen vervanging van de bestaande manier van het oprichten van een bv.

Voor wie?
Alleen onderdanen van de EU krijgen de mogelijkheid om langs elektronische weg een bv op te richten. In de memorie van toelichting bij het Wetsvoorstel (de “MvT”) wordt opgemerkt dat EU-regelgeving in principe niet geldt voor inwoners van het niet-Europese deel van Nederland. Echter, nu de inwoners van Bonaire, Sint-Eustatius en Saba de Nederlandse nationaliteit bezitten en daarmee het Europees burgerschap, zal het voor hen mogelijk worden in het Europese deel van Nederland een bv online op te richten.

Engelstalige (model-)akte
Artikel 2:175a lid 2 BW van het Wetsvoorstel bepaalt dat voor het langs elektronische weg oprichten gebruik kan worden gemaakt van een modelakte zoals bedoeld in het door het Wetsvoorstel geïntroduceerde artikel 53c Wna. In dit artikel is bepaald dat de Koninklijke Nederlandse Beroeps Beroepsorganisatie (de “KNB”) hiervoor een model aanwijst in ten minste een officiële taal van de EU. In de praktijk zal dit een Engelstalig model zijn. Dit model zal door de KNB ter beschikking worden gesteld op een openbaar toegankelijk door de KNB beheerd informatieportaal. De KNB heeft eerder aangegeven dat dit op de website www.notaris.nl zal gebeuren. Het gebruik van dit model is niet verplicht. De notaris kan ook andere modellen gebruiken, bijvoorbeeld de eigen kantoormodellen. Daarnaast bepaalt het in het Wetsvoorstel voorgestelde lid 2 van artikel 2:176 BW dat wanneer een bv wordt opgericht bij elektronische akte, deze akte in de Engelse taal kan worden verleden. Dit in afwijking van het huidige artikel 2:176 BW (dat na inwerkingtreding van het Wetsvoorstel artikel 2:176 lid 1 BW zal zijn), welk artikel bepaalt dat de akte van oprichting (in het geval van de bestaande mogelijkheid tot oprichting) in de Nederlandse taal verleden moet worden.

Termijn oprichting
De Richtlijn verstaat onder ‘oprichting’ het proces van oprichting bij de notaris. Artikel 2:175a lid 3 BW van het Wetsvoorstel bepaalt dat als een bv uitsluitend wordt opgericht door natuurlijke personen die gebruikmaken van de modelakte, de notaris de oprichting binnen vijf werkdagen afwikkelt. In andere gevallen binnen tien werkdagen. Deze termijnen worden gerekend vanaf de meeste recente van de volgende data: (1) de datum waarop voldaan is aan alle vormvereisten voor oprichting van een bv bij elektronische notariële akte; of (2) de datum van storting op de aandelen. Als oprichting niet binnen de genoemde termijnen lukt, dient de notaris op grond van lid 4 de oprichters te informeren omtrent de redenen voor de vertraging.

Bestuursverbod
Artikel 2:175a lid 5 en 6 BW van het Wetsvoorstel hebben betrekking op bestuursverboden. Op grond van lid 5 moet een persoon die bestuurder of commissaris wil worden uiterlijk bij de (elektronische) oprichting verklaren of aan hem als bestuurder of gewezen bestuurder van een rechtspersoon een bestuursverbod is opgelegd in een andere lidstaat. Een dergelijk bestuursverbod moet verband houden met de in lid 5 genoemde omstandigheden die zich tijdens of in de drie jaren voorafgaand aan het uitspreken van het faillissement van die rechtspersoon hebben voorgedaan. Deze gronden zijn ontleend aan artikel 106a van de Faillissementswet. Een voorbeeld is de omstandigheid dat in deze periode door een rechter bij onherroepelijke uitspraak is geoordeeld dat de bestuurder voor zijn handelen of nalaten bij die rechtspersoon aansprakelijk is. Als een persoon verklaart dat een dergelijk bestuursverbod is opgelegd, kan die persoon voor de duur van het in de andere lidstaat opgelegde bestuursverbod, niet als bestuurder of commissaris benoemd worden bij de langs elektronische weg op te richten bv.

Elektronische volmacht
Het huidige artikel 2:176 BW (na inwerkingtreding van het Wetsvoorstel omgenummerd tot artikel 2:176 lid 1 BW) bepaalt dat een volmacht tot medewerking aan de oprichtingsakte schriftelijk moet worden verleend. Het in het Wetsvoorstel voorgestelde artikel 2:176 lid 3 BW bepaalt dat in het geval van oprichting langs elektronische weg aan de eis van een schriftelijke volmacht is voldaan wanneer de volmacht elektronisch is verleend in de zin van het in het Wetsvoorstel voorgestelde artikel 53f Wna.

Lid 1 van artikel 53f Wna bepaalt dat een volmacht tot medewerking aan een elektronische notariële akte ten overstaan van de notaris die deze akte passeert, via het systeem voor gegegevensverwerking (zie hieronder), uitsluitend wordt verleend aan een onder diens verantwoordelijkheid werkzame persoon. De in het Wetsvoorstel voorgestelde artikelen 53e en 53g Wna zijn van overeenkomstige toepassing (zie eveneens hieronder).

Storting uitsluitend in geld
In het geval van de bestaande mogelijkheid van oprichting van een bv vloeit uit artikel 2:191a lid 1 BW voort dat storting op aandelen in geld en in natura mogelijk is. Het Wetsvoorstel voegt een nieuw lid 4 aan artikel 2:191a BW toe. Hierin wordt bepaald dat in afwijking van lid 1 bij oprichting bij elektronische notariële akte geen andere inbreng dan in geld overeengekomen kan worden.

Elektronische notariële akte
Aan de Wna wordt een nieuwe titel Va toegevoegd. De titel luidt: De elektronische notariële akte. Deze titel bevat het proces tot oprichting van een bv langs elektronische weg.

Systeem voor gegevensverwerking
In de eerste plaats dient de notaris aangesloten te zijn op een door de KNB beheerd systeem voor gegevensverwerking. Door de KNB wordt dit systeem ook aangeduid als digitaal passeerplatform. Dit systeem heeft als doel de totstandkoming van een elektronische notariële akte mogelijk te maken en moet, onder andere, de mogelijkheid te bieden tot:

1. het ondertekenen van de elektronische notariële akte en de eventuele elektronische volmacht;
2. de identificatie van partijen, tolken en gevolmachtigden door middel van een elektronisch identificatiemiddel en de verificatie van hun identiteit; en
3. het tot stand brengen van een directe beeld- en geluidverbinding tussen de verschijnende personen en notaris.

Elektronische ondertekening
Het voorgestelde artikel 53e lid 1 Wna bepaalt dat de elektronische notariële akte wordt ondertekend door gebruik te maken van een elektronische handtekening. Het is aan de KNB om te bepalen welk betrouwbaarheidsniveau (in de zin van de zgn. eidas-Verordening[2]) deze elektronische handtekening dient te hebben om dezelfde rechtsgevolgen te hebben als een handgeschreven handtekening. De KNB heeft eerder aangegeven dat de elektronische handtekening moet voldoen aan het hoogste betrouwbaarheidsniveau, dit houdt in dat de akte ondertekend moet worden met een gekwalificeerde elektronische handtekening.

Ook de eventuele elektronische volmacht zal met een elektronische handtekening ondertekend moeten worden. Deze dient hetzelfde betrouwbaarheidsniveau te hebben als bij de elektronische notariële akte.

Identificatie
Voordat de notaris een akte passeert, stelt hij de identiteit vast van de personen die voor hem verschijnen. In het geval van de bestaande mogelijkheid tot oprichting van een bv wordt de identiteit vastgesteld aan de hand van, bijvoorbeeld, een paspoort. In het geval van het langs elektronische weg oprichten van een bv stelt het Wetsvoorstel in artikel 53g lid 1 Wna voor dat dit gebeurt aan de hand van een elektronisch identificatiemiddel. Dit identificatiemiddel moet voldoen aan betrouwbaarheidsniveau hoog (zoals bedoeld in de eidas-Verordening).

Fysiek verschijnen
Na elektronische identificatie kunnen personen via de (door het digitaal passeerplatform gefaciliteerde) directe beeld- en geluidsverbinding aan de notaris verschijnen. Zij kunnen er ook voor kiezen om toch fysiek aan de notaris te verschijnen. Die keuzevrijheid bestaat niet wanneer de notaris om de fysieke aanwezigheid verzoekt omdat hij redenen heeft om te vermoeden dat, kortgezegd, (1) identiteitsfraude is gepleegd; of (2) de regels inzake handelingsbekwaamheid en vertegenwoordigingsbevoegdheid niet worden nageleefd.

Totstandkoming elektronische notariële akte
Uitgaande van de situatie dat er geen wens of reden is om fysiek aan de notaris te verschijnen, betekent dat na de elektronische identificatie alle betrokkenen elkaar online ‘ontmoeten’. De notaris zal de oprichtingsakte met hen doornemen en wanneer er verder geen opmerkingen meer zijn, kan de akte verleden worden. De partijen zetten hun elektronische handtekening en tot slot zet de notaris zijn elektronische handtekening onder de oprichtingsakte. Daarmee is de bv opgericht!  

Inwerkingtreding
De Richtlijn zou uiterlijk 1 augustus 2022 geïmplementeerd moeten zijn. Het is op dit moment onduidelijk of deze termijn gehaald gaat worden.

Samenvatting

In een scenario waarbij een oprichter zowel enig aandeelhouder als enig bestuurder wordt, verloopt het langs elektronische weg oprichten van een bv als volgt:

• een onderdaan van de EU (de “Oprichter”) bezoekt de website notaris.nl en bekijkt het model oprichtingsakte voor de bv;
• de Oprichter neemt contact op met een Nederlandse notaris;
• de Oprichter levert alle benodigde informatie aan;
• de notaris maakt de oprichtingsakte op in het Nederlands of Engels;
• de Oprichter stort geld op de aandelen;
• de notaris en Oprichter ontmoeten elkaar in een virtuele passeerkamer op het door de KNB gefaciliteerde digitale passeerplatform;
• de notaris identificeert de Oprichter middels een elektronisch identificatiemiddel met betrouwbaarheidsniveau hoog;
• de Oprichter verklaart dat aan hem geen bestuursverboden zijn opgelegd in een andere lidstaat;
• de Oprichter ondertekent de elektronische notariële akte via het digitale passeerplatform middels een gekwalificeerde elektronische handtekening;
• de notaris ondertekent de elektronische notariële akte met zijn beroepscertificaat;
• de KNB bewaart de elektronische notariële akte.

[1] Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en de Wet op het notarisambt in verband met de implementatie van Richtlijn (EU) 2019/1151 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2019 tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 met betrekking tot het gebruik van digitale instrumenten en processen in het kader van het vennootschapsrecht (PbEU 2019, L 186) / Kamerstukken 2021/22, 36 085, nr 2.

[2] Verordening (EU) nr. 910/2014 van Europees Parlement en de Raad van 23 juli 2014 betreffende elektronische identificatie en vertrouwensdiensten voor elektronische transacties in de interne markt en tot intrekking van Richtlijn 1999/93/EG (PbEU 2014, L257).