Wie draagt het tekort bij een grondexploitatie? Beschermt een posterieure overeenkomst de ontwikkelaar?

15 mei 2020 | Blog

Gemeenten moeten bij nieuwe ontwikkelingen als de bouw van woningen of bedrijfspanden op grond van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) kosten verhalen. Het gaat dan om de kosten verbonden aan de grondexploitatie. Het kan voorkomen dat de kosten de opbrengsten daarbij overstijgen. In dat geval rijst de vraag: voor wiens rekening komt het tekort?

Arrest Hof Den Haag

Over de voorgaande vraag gaat het arrest van het Hof Den Haag van 31 maart 2020. Dit arrest wordt in dit blog kort toegelicht. Eerst wordt de les voor de praktijk die volgt uit het arrest benoemd. Daarna wordt het systeem van de wet kort geschetst en daarna wordt het arrest besproken.

Les voor de praktijk

Indien men het wenselijk acht dat bij een tegenvallende grondexploitatie de kosten voor rekening van de gemeenschap komen, dan is het nodig om in een overeenkomst over kostenverhaal een verrekenbeding op te nemen. Het gaat dan om een beding dat borgt dat als achteraf blijkt dat de kosten de opbrengsten van de grondexploitatie overstijgen, hetgeen teveel is betaald wordt terugbetaald. Daarbij geldt voor een posterieure overeenkomst op grond van artikel 6.20 Wro een marge van 5% indien de afrekening is opgenomen in het exploitatieplan. Binnen die marge vindt geen verrekening plaats. Indien het exploitatieplan niets zegt over de afrekening bestaat, zo kan betoogd worden, contractsvrijheid. Bij een anterieure overeenkomst is men vrij om de afspraken te maken die men wenst. Maakt men geen afspraken over verrekening dan is (vrij naar Cruijff) de overeengekomen bijdrage de overeengekomen bijdrage. Logisch toch?

Drie manieren van kostenverhaal

Het verplichte kostenverhaal kan op drie manieren plaatsvinden:

  1. Een publiekrechtelijk bijdrage op grond van een exploitatieplan;
  2. Een vrijwillige aan de regels uit het exploitatieplan gebonden bijdrage op grond van een posterieure overeenkomst;
  3. Een vrijwillige niet aan de regels uit het exploitatieplan gebonden bijdrage op grond van een anterieure overeenkomst.
Gemeente draagt een tekort bij publiekrechtelijk kostenverhaal

Bij een publiekrechtelijk bijdrage op grond van een exploitatieplan komt een tekort op de grondexploitatie voor rekening van de gemeente. Dit volgt uit artikel 6.16 Wro. In dit artikel is opgenomen dat, indien in een exploitatieplan het bedrag van de aan de exploitatie verbonden kosten, verminderd met de door de gemeente in verband met die exploitatie ontvangen of te ontvangen subsidies en bijdragen van derden, hoger is dan het in het exploitatieplan opgenomen bedrag van de opbrengsten van die exploitatie, de gemeente de kosten slechts kan verhalen tot maximaal het bedrag van die opbrengsten. Geldt dat ook als je een overeenkomst sluit over kostenverhaal? Over die vraag handelt het arrest van het Hof Den Haag.

De feiten waarover het Hof moest oordelen

In de zaak die het Hof Den Haag moest beoordelen was er tussen de gemeente en de ontwikkelaar een posterieure overeenkomst tot stand gekomen. Blijkbaar viel de opbrengst tegen en ontstond daardoor een tekort: de kosten van de grondexploitatie overstegen de opbrengsten. De ontwikkelaar meende dat zij daarom niet meer gehouden kon worden aan de bijdrage die was overeengekomen en beriep zich in dat kader op artikel 6.16 Wro. Volgens de ontwikkelaar moet dat artikel ook toegepast worden bij een op een exploitatieplan gebaseerde overeenkomst.

Het oordeel van het Hof

Het Hof wijst erop dat artikel 6.16 Wro alleen van toepassing is bij publiekrechtelijk kostenverhaal en dus niet ook als er een posterieure overeenkomst is gesloten. Met het sluiten van een posterieure overeenkomst leggen een ontwikkelaar en een gemeente hun afspraken met betrekking tot de financiƫle afrekening van een project vast aldus het Hof. Anders dan wanneer een ontwikkelaar het laat aankomen op de publiekrechtelijke weg waarbij het exploitatieplan nog kan wijzigen, staat met een posterieure exploitatieovereenkomst de hoogte van de exploitatiebijdrage van de ontwikkelaar vast. Dat ligt alleen anders als partijen een afrekenbeding overeenkomen op grond waarvan een achteraf opgetreden tekort leidt tot teruggave van de teveel betaalde bijdrage, aldus wederom het Hof.

Meld u aan voor onze nieuwsbrieven