Zet de Afdeling de deur op een kier voor schaduwschade?

1 februari 2021 | Blog

Het komt vaak voor dat aangekondigde besluiten hun schaduw vooruitwerpen. Niet zelden leidt een aankondiging van een nadelige ontwikkeling ertoe dat er kopers of investeerders afhaken. De schade die hierdoor ontstaat noemen we schaduwschade. Deze schade komt in het Nederlandse rechtssysteem veelal niet voor vergoeding in aanmerking. Men moet eerst op het besluit wachten voordat de schade geclaimd kan worden. Verder is het soms zo dat de schade wordt berekend naar een vast peilmoment en dat schade die eerder is geleden niet voor vergoeding in aanmerking komt. Een voorbeeld van zo een situatie treft men aan in de Onteigeningswet. Recent viel mijn oog weer op een uitspraak uit 2020 die aan mijn aandacht was ontsnapt, maar die wel een korte signalering waard is.

Wat was er aan de hand?

De staatssecretaris van Economische Zaken had een verzoek om nadeelcompensatie wegens de wijziging van de begrenzing van het Natura 2000-gebied afgewezen. De verzoeker is beheerder en eigenaar van een havengebied. Door een wijziging van de begrenzing kon een deel niet meer ontwikkeld worden. Er ontstond naar stelling van verzoeker schade, omdat door het wijzigingsbesluit het voor haar niet meer mogelijk is een deel van het havengebied te ontwikkelen. Probleem was echter dat een aanwijzingsbesluit als grondslag voor nadeelcompensatie in de Wet natuurbescherming is uitgesloten. Volgens de Afdeling bestuursrechtspraak had de rechtbank daarom terecht besloten dat eerst nadere besluiten afgewacht moesten worden voordat er aanspraak gemaakt kon worden op schade.

De Afdeling zet de deur op een kier

Daarmee was de kous echter niet af. Er is namelijk ook nog het Europees Verdrag Voor de Rechten van de Mens (EVRM). Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft overwogen dat een onder artikel 1 van het Eerst Protocol bij het EVRM vallende inbreuk op het recht op ongestoord genot van eigendom, waaronder regulering van eigendom (regelen van gebruik) slechts toegestaan is, wanneer er een 'fair balance' is getroffen tussen het algemeen belang enerzijds en de bescherming van individuele rechten anderzijds. Als die balans er niet is, dan kan dit ertoe leiden dat een Nederlandse wettelijke bepaling buiten toepassing moet blijven.

Wat zegt de Afdeling?

De Afdeling overweegt in een uitspraak van 29 april 2020 dat in de besluitvorming in het geheel niet ingegaan op het beroep op artikel 1 van het EP en dat had wel gemoeten. Bezien had moeten worden of er sprake is van een 'fair balance' tussen het algemeen belang enerzijds en de bescherming van individuele rechten, in dit geval van eigenaar van het havengebied, anderzijds. In dat kader had het bestuursorgaan moeten ingaan op het betoog van de eigenaar dat op haar een individuele buitensporige last rust en moeten ingaan op haar standpunt dat sprake is van strijdigheid met het EVRM. In dit geval vloeit de schade voort uit het wijzigingsbesluit en het aanvragen van een vergunning zou bij voorbaat kansloos zijn, in verband waarmee er geen belangstellende bedrijven meer zouden zijn en het wijzigingsbesluit dus met zich zou brengen dat van haar, ook vanwege de kosten van een vergunningaanvraag, redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat zij daartoe overgaat.

Les voor de praktijk

Als de Nederlandse wet geen ruimte biedt voor schaduwschade (lees: je kan pas aanspraak maken op schade als het volgens schadeveroorzakende besluit er is), dan kan het EVRM uitkomst bieden. Dat zal – zo komt mij voor - met name aan de orde kunnen zijn als de schade al intreedt voor het besluit er is en een ‘fair balance’ ontbreekt als men een besluit eerst moet afwachten en/of tot dat (peil) moment met onbetaalde schade blijft zitten. Wij houden u op de hoogte.

Meld u aan voor onze nieuwsbrieven