De aanbestedingsregels vinden hun grondslag in verschillende Europese richtlijnen.
Richtlijn 2014/24/EU bevat regels voor het plaatsen van ‘algemene’ overheidsopdrachten. Richtlijn 2014/25/EU bevat regels voor opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten. Richtlijn 2014/23/EU is gericht op concessieopdrachten. In de Aanbestedingswet 2012 (“Aw”) zijn de hiervoor genoemde Europeesrechtelijke richtlijnen omgezet.
Hieronder behandelen wij enkele belangrijke thema’s binnen het aanbestedingsrecht.
Aanbestedingsplichtig
Een belangrijke vraag is: wie is aanbestedingsplichtig? Kort samengevat, zijn (decentrale) overheden en publiekrechtelijke instellingen, zoals De Nederlandsche Bank N.V. en de Dienst Uitvoering Onderwijs, aanbestedingsplichtig. Onder ‘publiekrechtelijke instelling’ wordt verstaan een instelling die:
- is opgericht met het doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard;
- rechtspersoonlijkheid bezit; en
- een bepaalde mate van overheidsinvloed ondergaat.
Indien een instelling aan deze cumulatieve criteria voldoet, moet zij worden aangemerkt als een aanbestedende dienst.
Overheidsopdracht
Een opdracht dient Europees te worden aanbesteed als:
- de entiteit die de opdracht verstrekt moet worden aangemerkt als een aanbestedende dienst en deze entiteit een overeenkomst sluit met één of meer ondernemers;
- de opdracht schriftelijk en onder bezwarende titel wordt verstrekt; en
- de geraamde waarde van de opdracht de relevante drempelwaarde overschrijdt.
Binnen het aanbestedingsrecht wordt onderscheid gemaakt tussen een opdracht voor werken, leveringen of diensten. Er kan ook sprake zijn van een gemengde opdracht van bijvoorbeeld zowel leveringen als diensten.
Drempelwaarden
Voor elke overheidsopdracht dient de geraamde waarde te worden berekend zodat kan worden bepaald welke regels hierop van toepassing zijn. Opdrachten die een bepaalde Europese drempelwaarde overschrijden, moeten in beginsel Europees worden aanbesteed. Deze drempelwaarden verschillen per type overheidsopdracht (werk, levering of dienst):
- Werken en concessieopdrachten: EUR 5.382.000
- Diensten en leveringen decentrale overheid: EUR 215.000
- Diensten en leveringen centrale overheid: EUR 140.000
- Sociale en andere specifieke diensten: EUR 750.000
Blijft de geraamde waarde onder de Europese aanbestedingsdrempel, dan schrijft de Gids Proportionaliteit voor welke procedure moet worden doorlopen, zoals de meervoudig onderhandse procedure.
Uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen
Uitsluitingsgronden betreffen de persoonlijke situatie van de gegadigde. Indien een gegadigde bijvoorbeeld heeft deelgenomen aan een criminele organisatie of fraude heeft gepleegd met gemeenschapsgelden, dient deze te worden uitgesloten van deelname aan de aanbesteding (zogeheten ‘verplichte uitsluitingsgronden’). Een aanbestedende dienst kán een inschrijver uitsluiten als hij bijvoorbeeld een ernstige beroepsfout heeft gemaakt (zogeheten ‘facultatieve uitsluitingsgronden’).
Belangrijk is dat de aanbestedingsregels voorzien in de mogelijkheid van ‘zelfreiniging’. Als een inschrijver een fout heeft gemaakt, mag hij bewijzen dat hij zijn leven heeft gebeterd en maatregelen heeft genomen die zijn betrouwbaarheid aantonen.
Door middel van geschiktheidseisen kan een aanbestedende dienst eisen stellen op het gebied van financiële en economische draagkracht en/of technische bekwaamheid.
Wezenlijke wijziging
Uit de Europese rechtspraak volgt dat bij elke wezenlijke wijziging van een overeenkomst een nieuwe aanbestedingsprocedure moet volgen. De gewijzigde opdracht is dan namelijk te beschouwen als een nieuwe overheidsopdracht waarvoor (wederom) de concurrentie moet worden opengesteld.
Raamovereenkomsten
Indien een aanbestedende dienst met een zekere regelmaat onder dezelfde of vergelijkbare voorwaarden opdrachten in de markt wil zetten, kan een ‘raamovereenkomst’ uitkomst bieden. Een aanbestedende dienst kan een raamovereenkomst sluiten met een of meer opdrachtnemers. In de raamovereenkomst worden de voorwaarden vastgelegd waaronder de individuele opdrachten aan de opdrachtnemer(s) worden verstrekt.
Concessies
Concessieopdrachten zijn vergelijkbaar met overheidsopdrachten. Bij een concessie zal een aanbestedende dienst een overeenkomst aangaan waarbij de tegenprestatie bestaat uit het recht om een werk of een dienst te exploiteren. Om te kunnen spreken van een concessieopdracht zal het exploitatierisico, ook als dat heel klein is, bij de concessiehouder moeten blijven rusten.
Quasi-inbesteding
Als uitgangspunt geldt dat een overheidsopdracht moet worden aanbesteed. Echter, er geldt géén aanbestedingsplicht indien een aanbestedende dienst een opdracht verleent aan een gelieerde rechtspersoon. Daarvoor moet aan twee voorwaarden worden voldaan: (1) het toezichtcriterium en (2) het merendeelcriterium.
Het toezichtcriterium houdt in dat de aanbestedende dienst (of diensten) toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten. Het merendeelcriterium schrijft voor dat de gelieerde (gecontroleerde) rechtspersoon het merendeel van de werkzaamheden verricht ten behoeve van de aanbestedende dienst (controlerend rechtspersoon) die de opdracht verleent.
Procedures
Voor overheidsopdrachten en concessies gelden specifieke procedurevoorschriften. Daarom is het erg belangrijk te bepalen welke procedure wordt gebruikt voor een bepaalde overheidsopdracht.
Het aanbestedingsrecht kent verschillende aanbestedingsprocedures, zoals de (niet-)openbare procedure, de concurrentiegerichte dialoog, de mededingingsprocedure met onderhandeling, het Dynamisch aankoopsysteem (‘DAS’) en de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking (‘gunning uit de hand’). Deze laatste procedure kan bijvoorbeeld worden gebruikt als de uitvoering van de opdracht slechts door één ondernemer kan plaatsvinden of ingeval van dwingende spoed.
Rechtsbescherming
Een aanbestedende dienst dient zijn voornemen tot gunning aan een (winnende) inschrijver te motiveren. Hij mag de opdracht niet definitief gunnen of een overeenkomst sluiten voordat partijen de mogelijkheid hebben gehad daartegen bij de rechter een bezwaar in te dienen (‘standstill-verplichting’).
Bent u het niet eens met de beslissing van een aanbestedende dienst, bijvoorbeeld omdat de aanbestedende dienst de gunningscriteria niet goed heeft toegepast of een andere aanbestedingsregel heeft geschonden? In een gerechtelijke procedure (kort geding) kan een verbod tot gunning worden gevorderd en in een bodemprocedure een vordering tot schadevergoeding voor het mislopen van de opdracht.
Let erop dat uit de rechtspraak volgt dat een inschrijver proactief dient te handelen en eventuele bezwaren in een aanbestedingsprocedure zo snel mogelijk onder de aandacht brengt bij de aanbestedende dienst.
Financieel Reglement
Niet alleen aanbestedende diensten in Nederland moeten de aanbestedingsregels naleven. Dit geldt ook voor instellingen en agentschappen in de Europese Unie, bijvoorbeeld als het Europees Parlement een opdracht in de markt zet voor de aanschaf van bedrijfskleding. Verordening (EU) 2018/1046 bevat regels voor de wijze waarop de EU-instellingen en agentschappen werkzaamheden, leveringen en diensten moeten aanbesteden. Deze regels komen in grote mate overeen met de regels uit de Europese aanbestedingsrichtlijnen.
Internationaal aanbestedingsinstrument
Op 29 augustus 2022 is Verordening (EU) 2022/1031 in werking getreden. Deze verordening geeft de Europese Commissie de bevoegdheid om onderzoek in te stellen in gevallen waarin wordt vermoed dat ondernemingen uit de Europese Unie op aanbestedingsmarkten van derde landen beperkingen ondervinden. De Europese Commissie kan in dat geval maatregelen treffen voor ondernemers uit derde landen, zoals uitsluiting of een score-opslag, waarmee een aanbestedende dienst rekening dient te houden.
Verordening buitenlandse subsidies
Op 12 januari 2023 is Verordening (EU) 2022/256 betreffende buitenlandse subsidies die de interne markt verstoren in werking getreden. In bepaalde gevallen dient een ondernemer bij deelname aan een aanbesteding te melden dat hij buitenlandse financiële bijdragen heeft ontvangen. In dit blog leest u hier meer over.