De interactie tussen de interne markt en derde landen staat hoog op de agenda van Europese Unie. Na de FDI-screeningsverordening en het Internationaal aanbestedingsinstrument, treedt op 12 januari 2023 Verordening (EU) 2022/256 betreffende buitenlandse subsidies die de interne markt verstoren ("Verordening buitenlandse subsidies”) in werking. De meeste bepalingen van de Verordening buitenlandse subsidies zijn van toepassing met ingang van 12 juli 2023. De verordening heeft in het bijzonder gevolgen voor buitenlandse ondernemingen, maar ook voor aanbestedende diensten.
In dit blog bespreken wij de hoofdlijnen en belangrijkste implicaties van de verordening.
Doel verordening
De gedachte achter de Verordening buitenlandse subsidies is dat het gelijke speelveld op de interne markt moet worden beschermd tegen verstorende buitenlandse subsidies. Terwijl binnen de Europese Unie de subsidiemogelijkheden worden gereguleerd door de staatssteunregels, konden derde landen tot voorkort ondernemingen ongelimiteerd subsidiëren. Hierdoor kunnen deze bedrijven een oneigenlijk concurrentievoordeel behalen dat de interne markt verstoort. Met de verordening wordt gepoogd om deze verstoringen in de interne markt tegen te gaan. Aangezien de Europese Unie derde landen niet kan verbieden om subsidies te verlenen, is de verordening erop gericht om de concurrentieverstorende gevolgen van buitenlandse subsidies tegen te gaan.
Definitie buitenlandse subsidie
Onder “buitenlandse subsidie” wordt verstaan: een financiële bijdrage die direct of indirect door een derde land wordt verstrekt en waarmee een voordeel wordt verleend aan een onderneming die in de interne markt een economische activiteit uitoefent, terwijl deze bijdrage rechtens of feitelijk is beperkt tot één of meerdere ondernemingen of bedrijfstakken. Deze financiële bijdrage kan bestaan in een overdracht van financiële middelen of verplichtingen (zoals kapitaalinjecties, subsidies, leningen, enzovoorts), het niet-innen van inkomsten die normaliter verschuldigd zijn (zoals belastingvrijstellingen), en de levering of aankoop van goederen of diensten.
Verstoring in de interne markt
Een verstoring in de interne markt wordt geacht te bestaan indien een buitenlandse subsidie de concurrentiepositie van een onderneming in de interne markt kan verbeteren, en die buitenlandse subsidie daardoor de concurrentie in de interne markt daadwerkelijk of potentieel ongunstig beïnvloedt. Aan de hand van verschillende indicatoren (zoals het bedrag, de aard en het doel van de buitenlandse subsidie) wordt bepaald of sprake is van een verstoring in de interne markt.
Wanneer het totale bedrag van een buitenlandse subsidie aan een onderneming in een periode van drie opeenvolgende jaren € 4 miljoen niet overschrijdt, wordt het “weinig waarschijnlijk” geacht dat die subsidie de interne markt zal verstoren. Wanneer het totale bedrag van een buitenlandse subsidie aan een onderneming het bedrag van de-minimissteun (ad € 200.000) per derde land in een periode van drie opeenvolgende jaren niet overschrijdt, zal die buitenlandse subsidie niet worden geacht de interne markt te verstoren.
Daarnaast voorziet de verordening in een aantal categorieën buitenlandse subsidies die de interne markt “zeer waarschijnlijk” zullen verstoren. In die gevallen krijgt de onderzochte onderneming echter wel de mogelijkheid om aan te tonen dat de buitenlandse subsidie in kwestie de interne markt niet verstoort, zodat kan worden gesproken van een weerlegbaar vermoeden.
Onderzoek Europese Commissie
De Europese Commissie onderwerpt buitenlandse subsidies in de eerste plaats aan een voorlopige toetsing. Indien zij op basis van deze voorlopige toetsing voldoende aanwijzingen heeft dat aan een onderneming een buitenlandse subsidie is verstrekt die de interne markt verstoort, besluit zij tot inleiding van een diepgaand onderzoek.
Drie pijlers om concurrentieverstorende gevolgen tegen te gaan
Om de concurrentieverstorende gevolgen van buitenlandse subsidies tegen te gaan, omvat de verordening drie pijlers:
- een algemene onderzoeksbevoegdheid van de Europese Commissie om onderzoek te doen naar mogelijk marktverstorende buitenlandse subsidies,
- een meldplicht voor concentraties, en
- een meldplicht voor inschrijvers bij aanbestedingen.
Algemene onderzoeksbevoegdheid Europese Commissie
Op grond van de verordening kan de Europese Commissie ambtshalve onderzoek doen naar buitenlandse subsidies die mogelijk de interne markt verstoren. Wanneer de Europese Commissie tot de conclusie komt dat er sprake is van een verstoring in de interne markt kan zij onder meer herstelmaatregelen opleggen en verbintenissen accepteren. Hierbij behoort niet alleen het terugbetalen van de buitenlandse subsidie, maar ook onder meer het afzien van bepaalde investeringen of delen van bepaalde kennis tot de mogelijkheden.
Meldplicht bij concentraties
Voor bepaalde concentraties schrijft de verordening een meldplicht voor. Deze meldplicht bestaat wanneer ten minste één van de bij de concentratie betrokken ondernemingen in de Europese Unie is gevestigd en een totale omzet van tenminste € 500 miljoen behaalt, én de relevante onderneming in totaal meer dan € 50 miljoen aan financiële bijdragen uit derde landen hebben ontvangen in de drie jaren voorafgaand aan de sluiting van de overeenkomst, de aankondiging van het openbare overnamebod of de verwerving van een zeggenschapsbelang. Onder “relevante onderneming” wordt verstaan: de verwerver(s) en de verworven onderneming in het geval van een overname, de fuserende ondernemingen in het geval van een fusie, of de ondernemingen die een gemeenschappelijke onderneming oprichten en de gemeenschappelijke onderneming in het geval van een gemeenschappelijke onderneming. De aanmeldingsverplichting onder het reguliere concentratietoezicht geldt overigens onverminderd.
Na aanmelding zal de Europese Commissie beoordelen of buitenlandse subsidies de concurrentie op de interne markt daadwerkelijk of potentieel ongunstig beïnvloedt. Hiervan is volgens de verordening zeer waarschijnlijk sprake indien de buitenlandse subsidie rechtstreeks de concentratie vergemakkelijkt. Indien de Europese Commissie tijdens het diepgaande onderzoek tot de bevinding komt dat een buitenlandse subsidie de interne markt verstoort, kan zij onder meer besluiten de concentratie te verbieden.
Meldplicht bij aanbestedingen
Voor de toepassing van verordening wordt geacht sprake te zijn van een aan te melden buitenlandse financiële bijdrage in een aanbestedingsprocedure indien de geraamde waarde van die overheidsopdracht gelijk is aan of groter is dan € 250 miljoen, én de ondernemer (met inbegrip van zijn dochterondernemingen zonder commerciële autonomie, zijn participatieondernemingen en zijn hoofdonderaannemers en -leveranciers die betrokken zijn bij dezelfde inschrijving voor een aanbestedingsprocedure) in de drie jaren voorafgaand aan de aanmelding financiële bijdragen is toegekend waarvan de totale waarde gelijk is aan of groter is dan € 4 miljoen per derde land. In dergelijke gevallen melden ondernemers die deelnemen aan een aanbestedingsprocedure alle buitenlandse financiële bijdragen waarvan de totale waarde gelijk is aan of groter is dan € 4 miljoen aan bij de aanbestedende dienst (“aanmelding”). In alle andere gevallen sommen ondernemers alle ontvangen buitenlandse financiële bijdragen op in een verklaring en bevestigen zij dat deze ontvangen buitenlandse financiële bijdragen in totaal minder dan € 4 miljoen bedragen en niet hoefden te worden aangemeld (“verklaring”). De aanbestedende dienst dient de aanmelding of verklaring door te geleiden naar de Europese Commissie. Inschrijvingen en verzoeken tot deelname die (ook na verzoek van de aanbestedende dienst) niet vergezeld gaan van de aanmelding of verklaring, worden onregelmatig verklaard en afgewezen.
Na doorgeleiding zal de Europese Commissie beoordelen of een buitenlandse subsidies de concurrentie op de interne markt daadwerkelijk of potentieel ongunstig beïnvloedt. Hiervan is volgens de verordening zeer waarschijnlijk sprake indien de buitenlandse subsidie een onderneming in staat stelt een onrechtmatig voordelige inschrijving in te dienen, op basis waarvan aan de onderneming de betrokken opdracht zou kunnen worden gegund. Tijdens de voorlopige toetsing en het diepgaande onderzoek kunnen alle procedurele stappen in de aanbestedingsprocedure worden doorlopen, behalve de gunning van de opdracht. Onder voorwaarden mag wel worden gegund indien de economisch meest voordelige inschrijving wordt gedaan door een onderneming die een verklaring heeft ingediend. Indien de Europese Commissie tijdens het diepgaande onderzoek tot de bevinding komt dat een buitenlandse subsidie de interne markt verstoort, kan zij onder meer besluiten de gunning van de opdracht aan de betrokken ondernemer te verbieden.
Aandachtspunten voor aanbestedende diensten
Het moge duidelijk zijn dat de verordening ook invloed heeft op de rol van aanbestedende diensten. Hieronder zetten wij de belangrijkste veranderingen voor aanbestedende diensten op een rij:
- Aanbestedende diensten moeten in de aankondiging van de opdracht vermelden dat de meldplicht voor buitenlandse subsidies van toepassing is;
- Aanbestedende diensten moeten inschrijvingen waarbij (ook na een daartoe strekkend verzoek) geen aanmelding of verklaring is gevoegd, afwijzen;
- Aanbestedende diensten moeten ontvangen aanmeldingen en verklaringen onverwijld doorsturen aan de Europese Commissie;
- Aanbestedende diensten die vermoeden dat sprake is van buitenlandse subsidies, hoewel er geen verklaring is ingediend, moeten de Europese Commissie op de hoogte brengen van die vermoedens;
- Tijdens de voorlopige toetsing en het diepgaande onderzoek naar buitenlandse subsidies kunnen alle procedurele stappen in de aanbestedingsprocedure worden doorlopen, behalve in beginsel de gunning van de opdracht.
Meer informatie?
Wilt u meer informatie over de Verordening buitenlandse subsidies, of heeft u vragen over de gevolgen van de verordening voor uw organisatie? Neem dan vrijblijvend contact op met Tom Binder of Karst Vriesendorp.
De interactie tussen de interne markt en derde landen staat hoog op de agenda van Europese Unie. Na de FDI-screeningsverordening en het Internationaal aanbestedingsinstrument, treedt op 12 januari 2023 Verordening (EU) 2022/256 betreffende buitenlandse subsidies die de interne markt verstoren ("Verordening buitenlandse subsidies”) in werking. De meeste bepalingen van de Verordening buitenlandse subsidies zijn van toepassing met ingang van 12 juli 2023. De verordening heeft in het bijzonder gevolgen voor buitenlandse ondernemingen, maar ook voor aanbestedende diensten.
In dit blog bespreken wij de hoofdlijnen en belangrijkste implicaties van de verordening.
Doel verordening
De gedachte achter de Verordening buitenlandse subsidies is dat het gelijke speelveld op de interne markt moet worden beschermd tegen verstorende buitenlandse subsidies. Terwijl binnen de Europese Unie de subsidiemogelijkheden worden gereguleerd door de staatssteunregels, konden derde landen tot voorkort ondernemingen ongelimiteerd subsidiëren. Hierdoor kunnen deze bedrijven een oneigenlijk concurrentievoordeel behalen dat de interne markt verstoort. Met de verordening wordt gepoogd om deze verstoringen in de interne markt tegen te gaan. Aangezien de Europese Unie derde landen niet kan verbieden om subsidies te verlenen, is de verordening erop gericht om de concurrentieverstorende gevolgen van buitenlandse subsidies tegen te gaan.
Definitie buitenlandse subsidie
Onder “buitenlandse subsidie” wordt verstaan: een financiële bijdrage die direct of indirect door een derde land wordt verstrekt en waarmee een voordeel wordt verleend aan een onderneming die in de interne markt een economische activiteit uitoefent, terwijl deze bijdrage rechtens of feitelijk is beperkt tot één of meerdere ondernemingen of bedrijfstakken. Deze financiële bijdrage kan bestaan in een overdracht van financiële middelen of verplichtingen (zoals kapitaalinjecties, subsidies, leningen, enzovoorts), het niet-innen van inkomsten die normaliter verschuldigd zijn (zoals belastingvrijstellingen), en de levering of aankoop van goederen of diensten.
Verstoring in de interne markt
Een verstoring in de interne markt wordt geacht te bestaan indien een buitenlandse subsidie de concurrentiepositie van een onderneming in de interne markt kan verbeteren, en die buitenlandse subsidie daardoor de concurrentie in de interne markt daadwerkelijk of potentieel ongunstig beïnvloedt. Aan de hand van verschillende indicatoren (zoals het bedrag, de aard en het doel van de buitenlandse subsidie) wordt bepaald of sprake is van een verstoring in de interne markt.
Wanneer het totale bedrag van een buitenlandse subsidie aan een onderneming in een periode van drie opeenvolgende jaren € 4 miljoen niet overschrijdt, wordt het “weinig waarschijnlijk” geacht dat die subsidie de interne markt zal verstoren. Wanneer het totale bedrag van een buitenlandse subsidie aan een onderneming het bedrag van de-minimissteun (ad € 200.000) per derde land in een periode van drie opeenvolgende jaren niet overschrijdt, zal die buitenlandse subsidie niet worden geacht de interne markt te verstoren.
Daarnaast voorziet de verordening in een aantal categorieën buitenlandse subsidies die de interne markt “zeer waarschijnlijk” zullen verstoren. In die gevallen krijgt de onderzochte onderneming echter wel de mogelijkheid om aan te tonen dat de buitenlandse subsidie in kwestie de interne markt niet verstoort, zodat kan worden gesproken van een weerlegbaar vermoeden.
Onderzoek Europese Commissie
De Europese Commissie onderwerpt buitenlandse subsidies in de eerste plaats aan een voorlopige toetsing. Indien zij op basis van deze voorlopige toetsing voldoende aanwijzingen heeft dat aan een onderneming een buitenlandse subsidie is verstrekt die de interne markt verstoort, besluit zij tot inleiding van een diepgaand onderzoek.
Drie pijlers om concurrentieverstorende gevolgen tegen te gaan
Om de concurrentieverstorende gevolgen van buitenlandse subsidies tegen te gaan, omvat de verordening drie pijlers:
- een algemene onderzoeksbevoegdheid van de Europese Commissie om onderzoek te doen naar mogelijk marktverstorende buitenlandse subsidies,
- een meldplicht voor concentraties, en
- een meldplicht voor inschrijvers bij aanbestedingen.
Algemene onderzoeksbevoegdheid Europese Commissie
Op grond van de verordening kan de Europese Commissie ambtshalve onderzoek doen naar buitenlandse subsidies die mogelijk de interne markt verstoren. Wanneer de Europese Commissie tot de conclusie komt dat er sprake is van een verstoring in de interne markt kan zij onder meer herstelmaatregelen opleggen en verbintenissen accepteren. Hierbij behoort niet alleen het terugbetalen van de buitenlandse subsidie, maar ook onder meer het afzien van bepaalde investeringen of delen van bepaalde kennis tot de mogelijkheden.
Meldplicht bij concentraties
Voor bepaalde concentraties schrijft de verordening een meldplicht voor. Deze meldplicht bestaat wanneer ten minste één van de bij de concentratie betrokken ondernemingen in de Europese Unie is gevestigd en een totale omzet van tenminste € 500 miljoen behaalt, én de relevante onderneming in totaal meer dan € 50 miljoen aan financiële bijdragen uit derde landen hebben ontvangen in de drie jaren voorafgaand aan de sluiting van de overeenkomst, de aankondiging van het openbare overnamebod of de verwerving van een zeggenschapsbelang. Onder “relevante onderneming” wordt verstaan: de verwerver(s) en de verworven onderneming in het geval van een overname, de fuserende ondernemingen in het geval van een fusie, of de ondernemingen die een gemeenschappelijke onderneming oprichten en de gemeenschappelijke onderneming in het geval van een gemeenschappelijke onderneming. De aanmeldingsverplichting onder het reguliere concentratietoezicht geldt overigens onverminderd.
Na aanmelding zal de Europese Commissie beoordelen of buitenlandse subsidies de concurrentie op de interne markt daadwerkelijk of potentieel ongunstig beïnvloedt. Hiervan is volgens de verordening zeer waarschijnlijk sprake indien de buitenlandse subsidie rechtstreeks de concentratie vergemakkelijkt. Indien de Europese Commissie tijdens het diepgaande onderzoek tot de bevinding komt dat een buitenlandse subsidie de interne markt verstoort, kan zij onder meer besluiten de concentratie te verbieden.
Meldplicht bij aanbestedingen
Voor de toepassing van verordening wordt geacht sprake te zijn van een aan te melden buitenlandse financiële bijdrage in een aanbestedingsprocedure indien de geraamde waarde van die overheidsopdracht gelijk is aan of groter is dan € 250 miljoen, én de ondernemer (met inbegrip van zijn dochterondernemingen zonder commerciële autonomie, zijn participatieondernemingen en zijn hoofdonderaannemers en -leveranciers die betrokken zijn bij dezelfde inschrijving voor een aanbestedingsprocedure) in de drie jaren voorafgaand aan de aanmelding financiële bijdragen is toegekend waarvan de totale waarde gelijk is aan of groter is dan € 4 miljoen per derde land. In dergelijke gevallen melden ondernemers die deelnemen aan een aanbestedingsprocedure alle buitenlandse financiële bijdragen waarvan de totale waarde gelijk is aan of groter is dan € 4 miljoen aan bij de aanbestedende dienst (“aanmelding”). In alle andere gevallen sommen ondernemers alle ontvangen buitenlandse financiële bijdragen op in een verklaring en bevestigen zij dat deze ontvangen buitenlandse financiële bijdragen in totaal minder dan € 4 miljoen bedragen en niet hoefden te worden aangemeld (“verklaring”). De aanbestedende dienst dient de aanmelding of verklaring door te geleiden naar de Europese Commissie. Inschrijvingen en verzoeken tot deelname die (ook na verzoek van de aanbestedende dienst) niet vergezeld gaan van de aanmelding of verklaring, worden onregelmatig verklaard en afgewezen.
Na doorgeleiding zal de Europese Commissie beoordelen of een buitenlandse subsidies de concurrentie op de interne markt daadwerkelijk of potentieel ongunstig beïnvloedt. Hiervan is volgens de verordening zeer waarschijnlijk sprake indien de buitenlandse subsidie een onderneming in staat stelt een onrechtmatig voordelige inschrijving in te dienen, op basis waarvan aan de onderneming de betrokken opdracht zou kunnen worden gegund. Tijdens de voorlopige toetsing en het diepgaande onderzoek kunnen alle procedurele stappen in de aanbestedingsprocedure worden doorlopen, behalve de gunning van de opdracht. Onder voorwaarden mag wel worden gegund indien de economisch meest voordelige inschrijving wordt gedaan door een onderneming die een verklaring heeft ingediend. Indien de Europese Commissie tijdens het diepgaande onderzoek tot de bevinding komt dat een buitenlandse subsidie de interne markt verstoort, kan zij onder meer besluiten de gunning van de opdracht aan de betrokken ondernemer te verbieden.
Aandachtspunten voor aanbestedende diensten
Het moge duidelijk zijn dat de verordening ook invloed heeft op de rol van aanbestedende diensten. Hieronder zetten wij de belangrijkste veranderingen voor aanbestedende diensten op een rij:
- Aanbestedende diensten moeten in de aankondiging van de opdracht vermelden dat de meldplicht voor buitenlandse subsidies van toepassing is;
- Aanbestedende diensten moeten inschrijvingen waarbij (ook na een daartoe strekkend verzoek) geen aanmelding of verklaring is gevoegd, afwijzen;
- Aanbestedende diensten moeten ontvangen aanmeldingen en verklaringen onverwijld doorsturen aan de Europese Commissie;
- Aanbestedende diensten die vermoeden dat sprake is van buitenlandse subsidies, hoewel er geen verklaring is ingediend, moeten de Europese Commissie op de hoogte brengen van die vermoedens;
- Tijdens de voorlopige toetsing en het diepgaande onderzoek naar buitenlandse subsidies kunnen alle procedurele stappen in de aanbestedingsprocedure worden doorlopen, behalve in beginsel de gunning van de opdracht.
Meer informatie?
Wilt u meer informatie over de Verordening buitenlandse subsidies, of heeft u vragen over de gevolgen van de verordening voor uw organisatie? Neem dan vrijblijvend contact op met Tom Binder of Karst Vriesendorp.