In juni kondigden wij aan een blogreeks te publiceren over online monitoring door gemeenten. In deel 1 gingen wij in op de inzet van online monitoring binnen het openbare ordedomein. In dit deel van de blogreeks focussen wij ons op de inzet van nepaccounts door gemeenten bij de opsporing van bijstandsfraude. Een nepaccount is een profiel dat op een sociale mediapagina zoals Facebook of Instagram wordt aangemaakt om inzicht te krijgen in niet voor iedereen toegankelijke internetbronnen.
De wet lijkt opsporing van bijstandsfraude door het gebruik van nepaccounts niet (expliciet) uit te sluiten. In dit blog lichten wij dit toe en gaan we in op vragen als waarvoor gemeenten nepaccounts inzetten, wat de wettelijke grondslag voor dit overheidshandelen is en of het bewijs dat met nepaccounts wordt verkregen aan verdere besluitvorming ten grondslag kan worden gelegd.
Waarvoor zetten gemeenten nepaccounts in?
Uit een onderzoek met de titel ‘Black Box van gemeentelijke online monitoring’ van de Onderzoeksgroep Cybersafety van de Thorbecke Academie van NHL Stenden, volgt dat 95% van de gemeenten aan online monitoring doet. Uit het onderzoek blijkt ook dat er voor veel gemeenten onduidelijk bestaat aan welke regelgeving zij bij de inzet van nepaccounts gebonden zijn. Er zijn in veel gemeenten door raadsleden aan het college van B&W vragen gesteld over deze handelswijze. Hoewel in een aantal gemeenten bij de beantwoording wordt aangegeven dat zij met de inzet van nepaccounts stoppen tot er landelijke wetgeving komt op dit gebied, zijn er juist andere gemeenten die hier bewust mee doorgaan. Het lijkt ons daarom goed om in dit blog stil te staan bij de juridische obstakels waar gemeenten rekening mee moeten houden bij het houden van toezicht via nepaccounts. De privacyaspecten bewaren wij voor deel 3 van de blogreeks.
Biedt de Participatiewet een grondslag voor toezichthouden via nepaccounts?
In het Nederlandse rechtssysteem is er een beginsel dat voorschrijft dat ieder handelen van de overheid gebaseerd moet zijn op een wettelijke grondslag. Dit noemen we het legaliteitsbeginsel. De burger moet kunnen weten wat hij van de overheid mag verwachten. De democratisch gekozen wetgever zorgt daarom voor een grondslag voor het handelen van de overheid in wetgeving.
Voor het antwoord op de vraag of er via nepaccounts toezicht mag worden gehouden, is dus relevant of daarvoor een wettelijke grondslag bestaat. Ook is relevant of het bewijs dat met het nepaccount wordt verkregen als bewijsmateriaal kan worden gebruikt voor verdere besluitvorming. Op de vrije bewijsleer in het bestuursrecht gaan wij verderop in dit blog in.
Een werkgebied waarbinnen de nepaccounts breed worden ingezet is bij de opsporing van bijstandsfraude. Een bijstandsgerechtigde is namelijk verplicht om de gemeente van inlichtingen te voorzien (artikel 17 Participatiewet). Het college is op zijn beurt bevoegd om onderzoek in te stellen naar de juistheid en volledigheid van de verstrekte gegevens en naar andere gegevens die noodzakelijk zijn voor de verlening dan wel de voortzetting van bijstand (artikel 53a, zesde lid, Participatiewet). Verstrekt de bijstandsgerechtigde niet, niet tijdig of onvolledig de gevraagde inlichtingen dan heeft dat gevolgen voor het recht op bijstand. Het college kan dan het recht op bijstand opschorten (artikel 54, eerste lid, Participatiewet). Als de bijstandsgerechtigde vervolgens niet alsnog de gevraagde gegevens verstrekt, dan kan het college het besluit tot toekenning van de bijstand intrekken (artikel 54, vierde lid, Participatiewet). In dat geval is sprake van schending van de inlichtingenplicht. Schending van de inlichtingen biedt een zelfstandige grondslag voor herziening of intrekking van het besluit tot toekenning van bijstand (artikel 54, derde lid, Participatiewet). Daarnaast heeft schending van de inlichtingenplicht tot gevolg dat het college (1) de reeds betaalde bijstand moet terugvorderen (artikel 58 Participatiewet) en (2) een bestuurlijke boete moet opleggen van maximaal het benadelingsbedrag (artikel 18a Participatiewet).
De vraag is of deze bepalingen uit de Participatiewet een voldoende grondslag bieden voor het houden van toezicht via nepaccounts. Wat opvalt is dat de Participatiewet vooral geschreven is voor het houden van toezicht in de offlinewereld. Zo licht de wetgever toe dat de feitelijke situatie doorslaggevend is voor het recht op bijstand en dat die situatie door de gemeente dient te worden onderzocht, bijvoorbeeld aan de hand van bewijsstukken. Ook kan een bijstandsontvanger worden gedwongen om mee te werken aan een huisbezoek.
Toch lijkt de rechtspraak het houden van digitaal of anoniem toezicht op grond van de Participatiewet ook niet te verbieden. Zo volgt uit jurisprudentie dat een anonieme melding soms aanleiding kan geven voor nader onderzoek (ECLI:NL:CRVB:2020:753). En recent baseerde het college van de gemeente Almelo een besluit tot intrekking en terugvordering van bijstand op een rapport dat was gebaseerd op informatie dat was gevonden via Facebook en Youtube (ECLI:NL:CRVB:2021:936). Hoewel de Centrale Raad van Beroep het bewijs dat via het internet was verkregen niet lijkt uit te sluiten, haalde het daarop gebaseerde besluit de eindstreep niet. De bijstandsgerechtigde was er in dit geval in geslaagd om het bewijs te ontkrachten.
Gelet op het voorgaande lijkt de Participatiewet niet (expliciet) uit te sluiten dat er ter voorkoming van bijstandsfraude onderzoek wordt verricht via nepaccounts.
Kenbaarheid identiteit toezichthouder
Met het toezicht op de naleving van de Participatiewet zijn de bij besluit van het college aangewezen ambtenaren (artikel 76a Participatiewet) belast. Hoewel de VNG handreiking Internetonderzoek Participatiewet (2021) aangeeft dat het voor iedere ambtenaar binnen de gemeente mogelijk zou moeten zijn om de inlichtingenplicht uit artikel 53a Participatiewet te controleren, leiden wij uit een strikte lezing van artikel 76a Participatiewet af dat de wetgever bedoeld heeft dat alleen de bij besluit aangewezen toezichthouders strikt genomen bevoegd zijn om toezicht te houden op de Participatiewet. Dat geldt voor het toezicht op de naleving van de gehele Participatiewet. Voor zover een ambtenaar die niet als toezichthouder is aangewezen via Google of socialmedia-accounts het internet afstruint naar mogelijke indicaties van bijstandsfraude, lijkt dat niet verenigbaar met deze wettelijke bepaling.
De toezichthouder dient zich bij de uitoefening van zijn bevoegdheden aan de verplichtingen uit de Awb te houden, waaronder de bepalingen over het toezicht op de naleving uit titel 5.2. Hieruit volgt bijvoorbeeld dat zij bij de uitoefening van hun taak een legitimatiebewijs bij zich dienen te dragen en dit desgevraagd dienen te tonen (artikel 5:12 Awb). Men kan zich afvragen hoe de inzet van nepaccounts, waarbij de bekendheid van de identiteit van de toezichthouder niet wordt prijsgegeven, zich verhoudt tot de bedoeling van die wettelijke bepaling dat de identiteit van de toezichthouder bekend moet zijn. Hoewel een casus over het houden van toezicht via nepaccounts zich in de jurisprudentie zich nog niet heeft voorgedaan, lijkt het erop dat deze bepaling daar niet aan in de weg hoeft te staan. Uit artikel 5:12 Awb volgt namelijk niet dat een toezichthouder aanstonds (zonder verzoek) zijn legitimatie moet kunnen tonen (ECLI:NL:CBB:2013:166). Anoniem toezichthouden lijkt daarom niet per definitie ontoelaatbaar.
Digitale melding en anonieme bewijsvergaring
Gemeenten zullen het bewijs dat met nepaccounts is verkregen mogelijk ten grondslag willen leggen aan een besluit tot het intrekken of terugvorderen van bijstand of aan het opleggen van een bestuurlijke boete. Voor het antwoord op de vraag of dit toelaatbaar is, is van belang dat in het bestuursrecht – anders dan in het strafrecht – een vrije bewijsleer geldt. Voor het opleggen van een herstelsanctie is voldoende dat de overheid een overtreding aannemelijk maakt. Het intrekken en terugvorderen van bijstand en het schenden van de inlichtingenplicht wordt als zo’n herstelsanctie gezien (ECLI:NL:CRVB:2019:3743).
Het bewijs voor zo’n besluit kan gebaseerd worden op een rapport van de desbetreffende toezichthouder. Indien het bewijs wordt neergelegd in een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt rapport dan mag het bestuursorgaan in beginsel uitgaan van de juistheid van de waarneming (ECLI:NL:CRVB:2020:423). Indien het rapport niet op ambtseed of op ambtsbelofte is opgemaakt, dan hebben de rapporten minder bewijskracht, maar zijn ze niet zonder betekenis. In het bestuursrecht is bewijs slechts niet toegestaan, indien het is verkregen op een wijze, die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht (ECLI:NL:CRVB:2016:3479). Dit gaat zover dat een bestuursorgaan zelfs gebruik mag maken van bewijs waarvan in de strafrechtelijke procedure is komen vaststaan dat het onrechtmatig verkregen is (ECLI:NL:CRVB:2018:2913). De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State hanteert in de jurisprudentie dezelfde lijn die zij recent nog bevestigde (ECLI:NL:RVS:2021:1758).
Bij het opleggen van een sanctie met een punitief karakter (de bestraffende sancties) zijn de eisen strenger. Er worden zwaardere eisen gesteld aan de bewijsvoering en de motivering van het sanctiebesluit (ECLI:NL:CRVB:2021:1476). De bestuurlijke boete is een bestraffende sanctie, zodat hiervoor de zwaardere eisen gelden.
Tot slot
Gelet op het voorgaande lijkt het erop dat bewijs dat door middel van een nepaccount is verkregen eerder door de bestuursrechter worden geaccepteerd bij herstelsancties (zoals de intrekking van het recht op bijstand en terugvordering van reeds betaalde bijstand) dan bij bestraffende sancties (zoals de bestuurlijke boete). Ondanks dat een vermoeden van fraude of misbruik geen wettelijke voorwaarde is voor het uitoefenen van controlebevoegdheden uit de Participatiewet, kunnen wij ons voorstellen dat de bestuursrechter internetonderzoek gelet op de proportionaliteit, subsidiariteit en evenredigheid alleen toelaatbaar zal achten bij (aantoonbare) indicaties van misbruik of fraude.
Blogreeks
Tot zover het tweede deel in de blogreeks over online monitoring.
Deel 1 over de inzet van online monitoring binnen het openbare ordedomein lees je hier terug.
In een kort tussenblog (deel 2b) komt de inzet van nepaccounts binnen het openbare ordedomein aan bod.
In deel 3 gaan wij in op de privacyaspecten van online monitoring.
Webinar online monitoring door gemeenten
Op donderdag 24 maart van 11.00 tot 12.00 uur gaan we hier verder op in tijdens dit webinar. Wij horen graag wat uw vragen en ervaringen zijn en tegen welke obstakels uw gemeente bij online monitoring aanloopt. Ook zullen wij hierover spreken met Paul Depla, burgemeester in Breda. Bent u als gemeentejurist werkzaam binnen het domein openbare orde en veiligheid? Of heeft u hier op een andere manier weleens mee te maken? Wij gaan op 24 maart graag met u in gesprek. Lees hier meer of meld u direct aan.
In juni kondigden wij aan een blogreeks te publiceren over online monitoring door gemeenten. In deel 1 gingen wij in op de inzet van online monitoring binnen het openbare ordedomein. In dit deel van de blogreeks focussen wij ons op de inzet van nepaccounts door gemeenten bij de opsporing van bijstandsfraude. Een nepaccount is een profiel dat op een sociale mediapagina zoals Facebook of Instagram wordt aangemaakt om inzicht te krijgen in niet voor iedereen toegankelijke internetbronnen.
De wet lijkt opsporing van bijstandsfraude door het gebruik van nepaccounts niet (expliciet) uit te sluiten. In dit blog lichten wij dit toe en gaan we in op vragen als waarvoor gemeenten nepaccounts inzetten, wat de wettelijke grondslag voor dit overheidshandelen is en of het bewijs dat met nepaccounts wordt verkregen aan verdere besluitvorming ten grondslag kan worden gelegd.
Waarvoor zetten gemeenten nepaccounts in?
Uit een onderzoek met de titel ‘Black Box van gemeentelijke online monitoring’ van de Onderzoeksgroep Cybersafety van de Thorbecke Academie van NHL Stenden, volgt dat 95% van de gemeenten aan online monitoring doet. Uit het onderzoek blijkt ook dat er voor veel gemeenten onduidelijk bestaat aan welke regelgeving zij bij de inzet van nepaccounts gebonden zijn. Er zijn in veel gemeenten door raadsleden aan het college van B&W vragen gesteld over deze handelswijze. Hoewel in een aantal gemeenten bij de beantwoording wordt aangegeven dat zij met de inzet van nepaccounts stoppen tot er landelijke wetgeving komt op dit gebied, zijn er juist andere gemeenten die hier bewust mee doorgaan. Het lijkt ons daarom goed om in dit blog stil te staan bij de juridische obstakels waar gemeenten rekening mee moeten houden bij het houden van toezicht via nepaccounts. De privacyaspecten bewaren wij voor deel 3 van de blogreeks.
Biedt de Participatiewet een grondslag voor toezichthouden via nepaccounts?
In het Nederlandse rechtssysteem is er een beginsel dat voorschrijft dat ieder handelen van de overheid gebaseerd moet zijn op een wettelijke grondslag. Dit noemen we het legaliteitsbeginsel. De burger moet kunnen weten wat hij van de overheid mag verwachten. De democratisch gekozen wetgever zorgt daarom voor een grondslag voor het handelen van de overheid in wetgeving.
Voor het antwoord op de vraag of er via nepaccounts toezicht mag worden gehouden, is dus relevant of daarvoor een wettelijke grondslag bestaat. Ook is relevant of het bewijs dat met het nepaccount wordt verkregen als bewijsmateriaal kan worden gebruikt voor verdere besluitvorming. Op de vrije bewijsleer in het bestuursrecht gaan wij verderop in dit blog in.
Een werkgebied waarbinnen de nepaccounts breed worden ingezet is bij de opsporing van bijstandsfraude. Een bijstandsgerechtigde is namelijk verplicht om de gemeente van inlichtingen te voorzien (artikel 17 Participatiewet). Het college is op zijn beurt bevoegd om onderzoek in te stellen naar de juistheid en volledigheid van de verstrekte gegevens en naar andere gegevens die noodzakelijk zijn voor de verlening dan wel de voortzetting van bijstand (artikel 53a, zesde lid, Participatiewet). Verstrekt de bijstandsgerechtigde niet, niet tijdig of onvolledig de gevraagde inlichtingen dan heeft dat gevolgen voor het recht op bijstand. Het college kan dan het recht op bijstand opschorten (artikel 54, eerste lid, Participatiewet). Als de bijstandsgerechtigde vervolgens niet alsnog de gevraagde gegevens verstrekt, dan kan het college het besluit tot toekenning van de bijstand intrekken (artikel 54, vierde lid, Participatiewet). In dat geval is sprake van schending van de inlichtingenplicht. Schending van de inlichtingen biedt een zelfstandige grondslag voor herziening of intrekking van het besluit tot toekenning van bijstand (artikel 54, derde lid, Participatiewet). Daarnaast heeft schending van de inlichtingenplicht tot gevolg dat het college (1) de reeds betaalde bijstand moet terugvorderen (artikel 58 Participatiewet) en (2) een bestuurlijke boete moet opleggen van maximaal het benadelingsbedrag (artikel 18a Participatiewet).
De vraag is of deze bepalingen uit de Participatiewet een voldoende grondslag bieden voor het houden van toezicht via nepaccounts. Wat opvalt is dat de Participatiewet vooral geschreven is voor het houden van toezicht in de offlinewereld. Zo licht de wetgever toe dat de feitelijke situatie doorslaggevend is voor het recht op bijstand en dat die situatie door de gemeente dient te worden onderzocht, bijvoorbeeld aan de hand van bewijsstukken. Ook kan een bijstandsontvanger worden gedwongen om mee te werken aan een huisbezoek.
Toch lijkt de rechtspraak het houden van digitaal of anoniem toezicht op grond van de Participatiewet ook niet te verbieden. Zo volgt uit jurisprudentie dat een anonieme melding soms aanleiding kan geven voor nader onderzoek (ECLI:NL:CRVB:2020:753). En recent baseerde het college van de gemeente Almelo een besluit tot intrekking en terugvordering van bijstand op een rapport dat was gebaseerd op informatie dat was gevonden via Facebook en Youtube (ECLI:NL:CRVB:2021:936). Hoewel de Centrale Raad van Beroep het bewijs dat via het internet was verkregen niet lijkt uit te sluiten, haalde het daarop gebaseerde besluit de eindstreep niet. De bijstandsgerechtigde was er in dit geval in geslaagd om het bewijs te ontkrachten.
Gelet op het voorgaande lijkt de Participatiewet niet (expliciet) uit te sluiten dat er ter voorkoming van bijstandsfraude onderzoek wordt verricht via nepaccounts.
Kenbaarheid identiteit toezichthouder
Met het toezicht op de naleving van de Participatiewet zijn de bij besluit van het college aangewezen ambtenaren (artikel 76a Participatiewet) belast. Hoewel de VNG handreiking Internetonderzoek Participatiewet (2021) aangeeft dat het voor iedere ambtenaar binnen de gemeente mogelijk zou moeten zijn om de inlichtingenplicht uit artikel 53a Participatiewet te controleren, leiden wij uit een strikte lezing van artikel 76a Participatiewet af dat de wetgever bedoeld heeft dat alleen de bij besluit aangewezen toezichthouders strikt genomen bevoegd zijn om toezicht te houden op de Participatiewet. Dat geldt voor het toezicht op de naleving van de gehele Participatiewet. Voor zover een ambtenaar die niet als toezichthouder is aangewezen via Google of socialmedia-accounts het internet afstruint naar mogelijke indicaties van bijstandsfraude, lijkt dat niet verenigbaar met deze wettelijke bepaling.
De toezichthouder dient zich bij de uitoefening van zijn bevoegdheden aan de verplichtingen uit de Awb te houden, waaronder de bepalingen over het toezicht op de naleving uit titel 5.2. Hieruit volgt bijvoorbeeld dat zij bij de uitoefening van hun taak een legitimatiebewijs bij zich dienen te dragen en dit desgevraagd dienen te tonen (artikel 5:12 Awb). Men kan zich afvragen hoe de inzet van nepaccounts, waarbij de bekendheid van de identiteit van de toezichthouder niet wordt prijsgegeven, zich verhoudt tot de bedoeling van die wettelijke bepaling dat de identiteit van de toezichthouder bekend moet zijn. Hoewel een casus over het houden van toezicht via nepaccounts zich in de jurisprudentie zich nog niet heeft voorgedaan, lijkt het erop dat deze bepaling daar niet aan in de weg hoeft te staan. Uit artikel 5:12 Awb volgt namelijk niet dat een toezichthouder aanstonds (zonder verzoek) zijn legitimatie moet kunnen tonen (ECLI:NL:CBB:2013:166). Anoniem toezichthouden lijkt daarom niet per definitie ontoelaatbaar.
Digitale melding en anonieme bewijsvergaring
Gemeenten zullen het bewijs dat met nepaccounts is verkregen mogelijk ten grondslag willen leggen aan een besluit tot het intrekken of terugvorderen van bijstand of aan het opleggen van een bestuurlijke boete. Voor het antwoord op de vraag of dit toelaatbaar is, is van belang dat in het bestuursrecht – anders dan in het strafrecht – een vrije bewijsleer geldt. Voor het opleggen van een herstelsanctie is voldoende dat de overheid een overtreding aannemelijk maakt. Het intrekken en terugvorderen van bijstand en het schenden van de inlichtingenplicht wordt als zo’n herstelsanctie gezien (ECLI:NL:CRVB:2019:3743).
Het bewijs voor zo’n besluit kan gebaseerd worden op een rapport van de desbetreffende toezichthouder. Indien het bewijs wordt neergelegd in een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt rapport dan mag het bestuursorgaan in beginsel uitgaan van de juistheid van de waarneming (ECLI:NL:CRVB:2020:423). Indien het rapport niet op ambtseed of op ambtsbelofte is opgemaakt, dan hebben de rapporten minder bewijskracht, maar zijn ze niet zonder betekenis. In het bestuursrecht is bewijs slechts niet toegestaan, indien het is verkregen op een wijze, die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht (ECLI:NL:CRVB:2016:3479). Dit gaat zover dat een bestuursorgaan zelfs gebruik mag maken van bewijs waarvan in de strafrechtelijke procedure is komen vaststaan dat het onrechtmatig verkregen is (ECLI:NL:CRVB:2018:2913). De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State hanteert in de jurisprudentie dezelfde lijn die zij recent nog bevestigde (ECLI:NL:RVS:2021:1758).
Bij het opleggen van een sanctie met een punitief karakter (de bestraffende sancties) zijn de eisen strenger. Er worden zwaardere eisen gesteld aan de bewijsvoering en de motivering van het sanctiebesluit (ECLI:NL:CRVB:2021:1476). De bestuurlijke boete is een bestraffende sanctie, zodat hiervoor de zwaardere eisen gelden.
Tot slot
Gelet op het voorgaande lijkt het erop dat bewijs dat door middel van een nepaccount is verkregen eerder door de bestuursrechter worden geaccepteerd bij herstelsancties (zoals de intrekking van het recht op bijstand en terugvordering van reeds betaalde bijstand) dan bij bestraffende sancties (zoals de bestuurlijke boete). Ondanks dat een vermoeden van fraude of misbruik geen wettelijke voorwaarde is voor het uitoefenen van controlebevoegdheden uit de Participatiewet, kunnen wij ons voorstellen dat de bestuursrechter internetonderzoek gelet op de proportionaliteit, subsidiariteit en evenredigheid alleen toelaatbaar zal achten bij (aantoonbare) indicaties van misbruik of fraude.
Blogreeks
Tot zover het tweede deel in de blogreeks over online monitoring.
Deel 1 over de inzet van online monitoring binnen het openbare ordedomein lees je hier terug.
In een kort tussenblog (deel 2b) komt de inzet van nepaccounts binnen het openbare ordedomein aan bod.
In deel 3 gaan wij in op de privacyaspecten van online monitoring.
Webinar online monitoring door gemeenten
Op donderdag 24 maart van 11.00 tot 12.00 uur gaan we hier verder op in tijdens dit webinar. Wij horen graag wat uw vragen en ervaringen zijn en tegen welke obstakels uw gemeente bij online monitoring aanloopt. Ook zullen wij hierover spreken met Paul Depla, burgemeester in Breda. Bent u als gemeentejurist werkzaam binnen het domein openbare orde en veiligheid? Of heeft u hier op een andere manier weleens mee te maken? Wij gaan op 24 maart graag met u in gesprek. Lees hier meer of meld u direct aan.