In eerdere kamerbrieven maakte de Minister al duidelijk dat de Warmtewet 2 zou voorzien in een nieuwe ‘marktordening’. Daar waar de huidige Warmtewet met name als een consumentenbeschermingswet fungeert, moet de nieuwe Warmtewet 2 voorzien in een strengere marktregulering. Daar moeten de volgende onderdelen van de Warmtewet 2 aan gaan bijdragen:

1. nieuwe systematiek voor tariefregulering (zie blog ‘Tariefregulering in de Warmtewet 2’);
2. de ‘integrale ketenverantwoordelijkheid’ van het warmtebedrijf (zie blog ‘De positie van aangewezen warmtebedrijven in de Warmtewet 2’); en
3. – last but not least – de introductie van een uniforme procedure voor de selectie van warmtebedrijven: ‘de aanwijzingsprocedure’.

In dit blog wordt laatstgenoemd punt (iii), ofwel de aanwijzings procedure nader onder de loep genomen.

De huidige situatie: versnipperde regelgeving

Duidelijk is dat de geüniformeerde ‘aanwijzingsprocedure’ in het wetsvoorstel beoogt te voorzien in een behoefte van (onder meer) gemeenten: op dit moment ontbreekt nog een duidelijk wettelijk kader waarin wordt voorgeschreven hoe de selectieprocedure van een warmtebedrijf moet verlopen. Dit betekent dat gemeenten verschillend te werk gaan: waar de een lokale initiatieven afwacht en ‘faciliterend’ optreedt, besteedt de ander een concessieopdracht aan, of besluit – al dan niet samen met een marktpartij – een eigen warmtebedrijf op te richten. De ‘aanwijzing’ van warmtebedrijven vindt daarbij veelal plaats via privaatrechtelijke overeenkomsten.

Hoewel de afwezigheid van een voorgeschreven procedure in de huidige Warmtewet dus ruimte laat voor gemeenten om, afhankelijk van lokale omstandigheden, een eigen aanpak te kiezen voor de selectie van een warmtebedrijf, heeft de wetgever toch de noodzaak gevoeld om voor één uniforme, publiekrechtelijk verankerde, selectieprocedure te kiezen.

De ‘aanwijzingsprocedure’ onder de Warmtewet 2: van privaatrecht naar bestuursrecht

Zoals gezegd is er in het wetsvoorstel voor gekozen om de selectie van het warmtebedrijf een publiekrechtelijke basis te bieden: zonder aanwijzing van het College is het niet toegestaan om een warmtenet aan te leggen en te exploiteren (uitzonderingen gelden kleine warmtebedrijven, mini-warmtebedrijven en verhuurders/VvE’s, zie het ‘paraplu-blog’). Daarbij wordt het warmtebedrijf bovendien ‘integraal verantwoordelijk’ voor de warmteketen (zie ook blog 'De positie van aangewezen warmtebedrijven in de Warmtewet 2'). Deze wettelijke verankering van de aanwijzingsbevoegdheid en ketenverantwoordelijkheid is ingegeven vanuit het belang van leveringszekerheid: het aangewezen warmtebedrijf krijgt een wettelijke taak om te zorgen voor een betrouwbare, duurzame, en betaalbare levering van warmte aan bewoners en bedrijven. De selectieprocedure wordt hiermee binnen het bestuursrecht getrokken: aanwijzing vindt plaats bij appellabel besluit door het College, waardoor rechtsbescherming openstaat bij de bestuursrechter. Handhaving en toezicht op naleving van de verplichtingen verbonden aan het aanwijzingsbesluit vindt (deels) plaats door de ACM.

‘De aanwijzingsprocedure onder de Warmtewet 2’: aanvraag & vergelijkende toets

De aanwijzingsprocedure moet een ‘transparante, non-discriminatoire, en goed onderbouwde procedure betreffen, waaraan zowel publieke als private bedrijven kunnen deelnemen’, aldus het wetsvoorstel. Platgeslagen bestaat de aanwijzingsprocedure uit de volgende stappen:

1. De gemeente maakt bekend dat zij een warmtekavel wenst te vergunnen;
2. Warmtebedrijven kunnen interesse kenbaar maken door het indienen van een aanvraag;
3. Aan de aanvraag worden eisen gesteld: daarbij moet een besluit zitten van de ACM waaruit blijkt dat het warmtebedrijf organisatorisch en technisch bekwaam wordt geacht om een warmtenet te kunnen aanleggen en over voldoende financiële draagkracht beschikt. Ook moet een ‘globaal kavelplan’ worden meegestuurd, waarin uiteen wordt gezet hoe het warmtebedrijf het warmtenet verwacht aan te leggen, te exploiteren en te verduurzamen;
4. De gemeente toetst de aanvragen, en wijst deze af indien het warmtebedrijf het kavelplan, technisch, organisatorisch of financieel niet kan uitvoeren;
5. Indien meerdere aanvragen worden ontvangen, vindt selectie plaats middels een ‘vergelijkende toets’. In het wetsvoorstel is bepaald dat een aanvraag hoger wordt gerangschikt als deze beter scoort op de volgende onderdelen:
   1. De mate waarin aannemelijk is dat de duurzaamheidsstrategie van het warmtebedrijf leidt tot de voorgeschreven CO2-normen (‘duurzaamheid’);
   2. De mate waarin een doelmatige en kosteneffectieve aanleg en exploitatie van het warmtenet beter geborgd (‘kostenefficiëntie’);
   3. De mate waarin de leveringszekerheid wordt geborgd (‘leveringszekerheid’);
   4. De mate waarin de toekomstige verbruikers worden betrokken bij de aanleg, ontwikkeling en exploitatie van het warmtenet (‘participatie’); en
   5. De mate waarin aannemelijk is dat het warmtebedrijf in staat is om het bij de aanvraag gevoegde globale kavelplan technisch, financieel, en organistisch uit te voeren (‘uitvoerbaarheid kavelplan’).
6. Gemeenten kunnen – binnen een bepaalde bandbreedte – een weging toekennen aan de genoemde rangschikkingscriteria, waarmee invulling kan worden gegeven aan lokale omstandigheden en voorkeuren;
7. Er wordt een keuze gemaakt voor de ‘winnende’ aanvraag, en het warmtebedrijf wordt middels besluit van college van B&W ‘aangewezen’ voor een periode van minimaal 20 en maximaal 30 jaar;
8. Aan het aanwijzingsbesluit kunnen voorschriften worden verbonden.

Wat valt op?

De beschreven procedure vertoont op het eerste gezicht kenmerken van de tenderprocedure voor windenergie op zee. Ook daar wordt gewerkt met een publiekrechtelijke toestemming (vergunning), en een vergelijkende toets waarmee de windparkbouwer wordt geselecteerd. Een duidelijk verschil is de timing: het warmtebedrijf wordt vroeg in het gemeentelijke besluitvormingsproces aangewezen, namelijk op het moment dat het uitvoerings- en omgevingsplan nog niet zijn vastgesteld (zie blog 'Het besluitvormingstraject onder de Warmtewet 2: van transitievisie tot omgevingsplan'). Dat is niet zonder reden: de inbreng van het aangewezen warmtebedrijf (o.a. middels het kavelplan) kan op die manier door de gemeente worden gebruikt bij het verdere besluitvormingstraject.

Een ander opvallend aspect, waar in het wetsvoorstel niet op wordt ingegaan, is de verhouding met het Europese aanbestedingsrecht. De opdracht tot aanleg en exploitatie van warmtenetten kan, in sommige gevallen, als een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht worden beschouwd, meer bepaald een concessieopdracht in de zin van richtlijn 2014/23/EU. Voorwaarde voor het bestaan van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht is het bestaan van een schriftelijke overeenkomst: deze definitie dient naar vaste Europese rechtspraak echter ruim te worden uitgelegd. Aanbod en aanvaarding kan ook langs publiekrechtelijke route tot stand komen, bijvoorbeeld middels aanvraag en ‘aanwijzing’ zoals nu opgenomen in het wetsvoorstel. Bepalend is daarbij of sprake is een afdwingbare prestatieverplichting. Nu het warmtebedrijf een ‘wettelijke taak’ krijgt, en de ACM bovendien bestuurlijke boetes kan opleggen in geval van niet-naleving van bepaalde verplichtingen, lijkt daar op het eerste gezicht ook sprake van te zijn. Hoe dit ook zij: het ligt op de weg van de wetgever om te verduidelijken hoe de aanbestedingsrechtelijke verplichtingen van gemeenten zich verhouden tot voorgestelde ‘aanwijzingsprocedure’.

Tot slot valt op dat de component ‘prijs’ geen rol lijkt te spelen in de rangschikking van de ingediende aanvragen. Dit hangt, blijkens de memorie van toelichting, samen met de omstandigheid dat de prijs die een warmtebedrijf maximaal in rekening mag brengen door de ACM (inclusief aansluitkosten) wordt vastgesteld op basis van de in het wetsvoorstel opgenomen nieuwe tariefreguleringssystematiek (zie blog ‘Tariefregulering in de Warmtewet 2’). Daarbij wordt aangetekend dat het warmtebedrijf wel verplicht is om bij de aanvraag als onderdeel van het globaal kavelplan een eerste indicatie van de tarieven van de te leveren goederen en diensten in verband met de levering van warmte aan te leveren.

Afsluitend

De Warmtewet 2 zal gemeenten en warmtebedrijven naar verwachting de langverwachte duidelijkheid bieden over de wijze waarop de ‘marktordening’ dient plaats te vinden. Het wetsvoorstel voorziet in een duidelijke procedure, die bovendien uniform zal worden toegepast. Dat biedt zekerheid en komt de investeringsbereidheid van warmtebedrijven naar verwachting ten goede. Desondanks zal de procedure op onderdelen moeten worden verduidelijkt: zo wordt het warmtebedrijf geselecteerd in een fase waarin nog geen (enkele) rechtszekerheid bestaat omtrent aanleg van het warmtenet (alsmede de hoeveelheid aansluitingen), terwijl van warmtebedrijven in dat stadium al wel de nodige investeringen wordt verwacht (o.a. opstellen kavelplan en begeleiding gemeente bij uitvoerings- en omgevingsplan). Ook zal de wetgever de verhouding met de Europese aanbestedingsregels moeten verduidelijken: voor gemeenten is van belang om zekerheid te krijgen over de vraag of zij middels deze procedure ‘ontheven zijn’ van hun aanbestedingsverplichtingen.

Wilt u meer weten over warmte of de Warmtewet (2)? Neem dan contact op met Keesjan Meijering.

Op dinsdag 7 juli bespraken Marjolein Dieperink, Keesjan Meijering en Maarten de Wit dit wetsvoorstel en hun visie daarop tijdens een interactief webinar. Kijk het webinar hier terug.