Het ontwerp voor de 'Wet overgang van onderneming in faillissement' ligt sinds 29 mei 2019 ter internetconsultatie. In de kern komt dit voorstel erop neer dat de regeling overgang van onderneming ook van toepassing wordt op een doorstart vanuit faillissement, zij het in aangepaste vorm. In deze blog worden de achtergrond en inhoud van het wetsontwerp op hoofdlijnen geschetst.
Achtergrond
De doorstart vanuit faillissement is de afgelopen jaren veelvuldig onderwerp van het maatschappelijk debat geweest, met name vanwege de nadelige gevolgen voor de werknemers, die daarbij veelal hun baan verliezen. Bij een doorstart uit faillissement is de koper immers - anders dan bij overname van een onderneming buiten faillissement - niet verplicht om werknemers over te nemen. De regels van overgang van onderneming zijn momenteel namelijk niet van toepassing tijdens faillissement (artikel 7:666 lid 1 onder a BW). De koper staat het daarom in beginsel dus vrij om te kiezen wie hij een baan aanbiedt en wie niet. Daar kwam vervolgens de 'pre-pack' bij: een praktijkvinding die het - ondanks het ontbreken van een wettelijk basis - mogelijk maakte om een doorstarttransactie voorafgaand aan de faillietverklaring in stilte en tot in detail met beoogd curator voor te bereiden. De doorstart werd vervolgens direct na de faillietverklaring uitgevoerd zodat de onderneming vrijwel geruisloos kon worden voortgezet door de koper.
Volgens tegenstanders biedt een dergelijk 'technisch faillissement' ondernemers vooral een eenvoudige en goedkope mogelijkheid om de verplichtingen van de onderneming te saneren, terwijl de continuïteit van de onderneming kan worden zeker gesteld, zulks ten koste van (een deel van) de werknemers. Hoewel de wetgever aanvankelijk een poging ondernam om een wettelijke basis voor de pre-pack te creëren (door middel van de Wet Continuïteit Onderneming I), is dit wetsvoorstel (en daarmee de pre-pack praktijk) gestrand in het zicht van de haven vanwege een veelbesproken uitspraak van het Europese Hof van Justitie in de zaak 'FNV/Smallsteps'.
Het Hof heeft in FNV/Smallsteps zaak (samengevat) bepaald dat de bedoeling waarmee het faillissement wordt aangevraagd, bepalend is voor het antwoord op de vraag of de regels van overgang van onderneming toepassing vinden. Is de intentie feitelijke voortzetting van de onderneming en niet liquidatie van het vermogen, dan gelden de reguliere regels omtrent overgang van onderneming. Zie ook eerdere blogs die onze kantoorgenoten daarover schreven: 'Nekslag dreigt voor de Nederlandse pre-pack', 'Pre-pack kan in de prullenmand', 'Nekslag voor de pre-pack: overgang van onderneming van toepassing op Nederlandse pre-packs'.
Sinds FNV/Smallsteps bestaat onduidelijkheid omtrent de positie van de werknemer bij een doorstart vanuit faillissement. Door middel van het Wetsontwerp 'Overgang van onderneming in faillissement' beoogt de wetgever de ontstane rechtsonzekerheid weg te nemen.
Voorgestelde wijzigingen
Het Wetsontwerp 'Overgang van onderneming in faillissement' brengt wijzigingen aan in het Burgerlijk Wetboek (BW), de Faillissementswet (Fw) en de Wet op de ondernemingsraden (WOR). De voorgestelde wijzigingen zien er (samengevat) als volgt uit:
Alle werknemers gaan mee over
De grootste verandering houdt samengevat in dat werknemers die ten tijde van de faillietverklaring in dienst zijn bij de gefailleerde werkgever, op het moment van de overgang van de onderneming in principe van rechtswege onder dezelfde arbeidsvoorwaarden in dienst komen bij degene die de onderneming uit het faillissement overneemt en voortzet (nieuw artikel 7:666 lid 2 BW). Omdat de curator (ter beperking van boedelschulden) doorgaans alle arbeidsovereenkomsten zo snel mogelijk opzegt, is voorgesteld dat de koper een nieuwe arbeidsovereenkomst aanbiedt aan de werknemers van wie de arbeidsovereenkomst door de curator is opgezegd (nieuw artikel 7:666b lid 1 BW). Hoewel de overgang zelf geen reden kan zijn om van de hoofdregel af te wijken, kan een koper toegestaan worden minder werknemers over te nemen in geval van economische, technische of organisatorische redenen (zogenoemde 'ETO-redenen'). Hierbij gaat het om het vervallen van arbeidsplaatsen ongeacht op basis van het soort dienstverband en de urenomvang. In het wetsvoorstel worden de ETO-redenen ingevuld aan de hand van de a-grond: de bedrijfseconomische omstandigheden (artikel 7:669 lid 3 sub a BW). Dit heeft tot gevolg dat de jurisprudentie alsmede de uitleg van het UWV van overeenkomstige toepassing zijn.
De selectiemethode
Indien een deel van de arbeidsplaatsen komt te vervallen dient aan de hand van de zogenoemde 'inspiegelingsmethode' (waarbij het afspiegelingscriterium wordt toegepast), dan wel een alternatieve objectieve selectiemethode de volgorde te worden bepaald waarin de arbeidsovereenkomsten dienen te worden aangeboden (nieuw artikel 7:666b lid 8 BW). Deze regels worden neergelegd in de 'Regeling overgang van onderneming in faillissement'.
De curator en rechter-commissaris
Zowel de curator als de rechter-commissaris toetsen of de betreffende overname voldoet aan de regeling betreffende de overgang van onderneming in faillissement. Bij de onderhandse verkoop geldt bovendien dat de rechter-commissaris allereerst de direct belanghebbenden moet horen, dan wel oproepen (nieuw artikel 176a Fw). Ook is voorgesteld dat de curator advies dient te vragen aan de ondernemingsraad (nieuw artikel 25 lid 7 WOR).
Schulden gaan niet mee over en arbeidsvoorwaarden in overleg ook niet
De schulden die voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten en vóór de overgang zijn ontstaan, gaan niet mee over op de koper (artikel 7:666b lid 7 BW). Bovendien rust op de koper en de vakbonden de mogelijkheid om in overleg andere arbeidsvoorwaarden van toepassing verklaren (artikel 7:666b lid 6 BW).
Concurrentiebeding en wederindiensttredingsvoorwaarde
Als laatste is bepaald dat het concurrentiebeding automatisch komt te vervallen indien de werknemer niet is geselecteerd om mee over te gaan (artikel 7:653 lid 6 BW) en geldt de wederindiensttredingsvoorwaarde ook voor werknemers die niet zijn geselecteerd (artikel 7:666b lid 4 BW). Deze laatste voorwaarde houdt in dat een werkgever die een werknemer om bedrijfseconomische redenen heeft ontslagen eerst de ontslagen werknemer moet aanbieden om de voormalige werkzaamheden te hervatten, indien de werkgever binnen 26 weken na het ontslag opnieuw iemand wilt inzetten voor die voormalige werkzaamheden.
Meer taken voor de curator
Tot slot valt op dat de wetgever er opnieuw voor kiest meer taken en verantwoordelijkheden nadrukkelijk bij de curator neer te leggen. Meest recentelijk werd fraudebestrijding aan het wettelijke takenpakket toegevoegd middels de 'Wet versterking positie curator', waarvan de boedel (mitsdien de gezamenlijke schuldeisers) de rekening betalen. Ook van de rechter-commissaris wordt een actieve rol verwacht.
Slotopmerkingen
Duidelijk is dat de wetgever met dit wetsvoorstel tegemoet is gekomen aan de wens van de werknemersvertegenwoordigers om werknemers beter te beschermen in geval van faillissement van hun werkgever.
Hoewel belanghebbenden gebaat zijn bij rechtszekerheid, staat wel vast dat de (voorgestelde) wijzigingen het kopen en voortzetten van een onderneming uit faillissement minder aantrekkelijk maken. Wij verwachten dan ook dat dit wetsvoorstel - indien het wordt aangenomen - de animo om een doorstart te realiseren zal doen afnemen. Dit staat op gespannen voet met het belang van de werknemers van een failliete werkgever bij het behoud van hun baan. Ook staat dit op gespannen voet met de belangen van de overige schuldeisers, want de verkoop van een lopende onderneming levert levert in de regel meer voor de boedel op, dan liquidatie van de afzonderlijke activa.
De Wet overgang van onderneming in faillissement ligt tot 31 augustus 2019 ter internetconsultatie. Welke wijzigingen daadwerkelijk behouden blijven zal na deze periode moeten blijken.
Het ontwerp voor de 'Wet overgang van onderneming in faillissement' ligt sinds 29 mei 2019 ter internetconsultatie. In de kern komt dit voorstel erop neer dat de regeling overgang van onderneming ook van toepassing wordt op een doorstart vanuit faillissement, zij het in aangepaste vorm. In deze blog worden de achtergrond en inhoud van het wetsontwerp op hoofdlijnen geschetst.
Achtergrond
De doorstart vanuit faillissement is de afgelopen jaren veelvuldig onderwerp van het maatschappelijk debat geweest, met name vanwege de nadelige gevolgen voor de werknemers, die daarbij veelal hun baan verliezen. Bij een doorstart uit faillissement is de koper immers - anders dan bij overname van een onderneming buiten faillissement - niet verplicht om werknemers over te nemen. De regels van overgang van onderneming zijn momenteel namelijk niet van toepassing tijdens faillissement (artikel 7:666 lid 1 onder a BW). De koper staat het daarom in beginsel dus vrij om te kiezen wie hij een baan aanbiedt en wie niet. Daar kwam vervolgens de 'pre-pack' bij: een praktijkvinding die het - ondanks het ontbreken van een wettelijk basis - mogelijk maakte om een doorstarttransactie voorafgaand aan de faillietverklaring in stilte en tot in detail met beoogd curator voor te bereiden. De doorstart werd vervolgens direct na de faillietverklaring uitgevoerd zodat de onderneming vrijwel geruisloos kon worden voortgezet door de koper.
Volgens tegenstanders biedt een dergelijk 'technisch faillissement' ondernemers vooral een eenvoudige en goedkope mogelijkheid om de verplichtingen van de onderneming te saneren, terwijl de continuïteit van de onderneming kan worden zeker gesteld, zulks ten koste van (een deel van) de werknemers. Hoewel de wetgever aanvankelijk een poging ondernam om een wettelijke basis voor de pre-pack te creëren (door middel van de Wet Continuïteit Onderneming I), is dit wetsvoorstel (en daarmee de pre-pack praktijk) gestrand in het zicht van de haven vanwege een veelbesproken uitspraak van het Europese Hof van Justitie in de zaak 'FNV/Smallsteps'.
Het Hof heeft in FNV/Smallsteps zaak (samengevat) bepaald dat de bedoeling waarmee het faillissement wordt aangevraagd, bepalend is voor het antwoord op de vraag of de regels van overgang van onderneming toepassing vinden. Is de intentie feitelijke voortzetting van de onderneming en niet liquidatie van het vermogen, dan gelden de reguliere regels omtrent overgang van onderneming. Zie ook eerdere blogs die onze kantoorgenoten daarover schreven: 'Nekslag dreigt voor de Nederlandse pre-pack', 'Pre-pack kan in de prullenmand', 'Nekslag voor de pre-pack: overgang van onderneming van toepassing op Nederlandse pre-packs'.
Sinds FNV/Smallsteps bestaat onduidelijkheid omtrent de positie van de werknemer bij een doorstart vanuit faillissement. Door middel van het Wetsontwerp 'Overgang van onderneming in faillissement' beoogt de wetgever de ontstane rechtsonzekerheid weg te nemen.
Voorgestelde wijzigingen
Het Wetsontwerp 'Overgang van onderneming in faillissement' brengt wijzigingen aan in het Burgerlijk Wetboek (BW), de Faillissementswet (Fw) en de Wet op de ondernemingsraden (WOR). De voorgestelde wijzigingen zien er (samengevat) als volgt uit:
Alle werknemers gaan mee over
De grootste verandering houdt samengevat in dat werknemers die ten tijde van de faillietverklaring in dienst zijn bij de gefailleerde werkgever, op het moment van de overgang van de onderneming in principe van rechtswege onder dezelfde arbeidsvoorwaarden in dienst komen bij degene die de onderneming uit het faillissement overneemt en voortzet (nieuw artikel 7:666 lid 2 BW). Omdat de curator (ter beperking van boedelschulden) doorgaans alle arbeidsovereenkomsten zo snel mogelijk opzegt, is voorgesteld dat de koper een nieuwe arbeidsovereenkomst aanbiedt aan de werknemers van wie de arbeidsovereenkomst door de curator is opgezegd (nieuw artikel 7:666b lid 1 BW). Hoewel de overgang zelf geen reden kan zijn om van de hoofdregel af te wijken, kan een koper toegestaan worden minder werknemers over te nemen in geval van economische, technische of organisatorische redenen (zogenoemde 'ETO-redenen'). Hierbij gaat het om het vervallen van arbeidsplaatsen ongeacht op basis van het soort dienstverband en de urenomvang. In het wetsvoorstel worden de ETO-redenen ingevuld aan de hand van de a-grond: de bedrijfseconomische omstandigheden (artikel 7:669 lid 3 sub a BW). Dit heeft tot gevolg dat de jurisprudentie alsmede de uitleg van het UWV van overeenkomstige toepassing zijn.
De selectiemethode
Indien een deel van de arbeidsplaatsen komt te vervallen dient aan de hand van de zogenoemde 'inspiegelingsmethode' (waarbij het afspiegelingscriterium wordt toegepast), dan wel een alternatieve objectieve selectiemethode de volgorde te worden bepaald waarin de arbeidsovereenkomsten dienen te worden aangeboden (nieuw artikel 7:666b lid 8 BW). Deze regels worden neergelegd in de 'Regeling overgang van onderneming in faillissement'.
De curator en rechter-commissaris
Zowel de curator als de rechter-commissaris toetsen of de betreffende overname voldoet aan de regeling betreffende de overgang van onderneming in faillissement. Bij de onderhandse verkoop geldt bovendien dat de rechter-commissaris allereerst de direct belanghebbenden moet horen, dan wel oproepen (nieuw artikel 176a Fw). Ook is voorgesteld dat de curator advies dient te vragen aan de ondernemingsraad (nieuw artikel 25 lid 7 WOR).
Schulden gaan niet mee over en arbeidsvoorwaarden in overleg ook niet
De schulden die voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten en vóór de overgang zijn ontstaan, gaan niet mee over op de koper (artikel 7:666b lid 7 BW). Bovendien rust op de koper en de vakbonden de mogelijkheid om in overleg andere arbeidsvoorwaarden van toepassing verklaren (artikel 7:666b lid 6 BW).
Concurrentiebeding en wederindiensttredingsvoorwaarde
Als laatste is bepaald dat het concurrentiebeding automatisch komt te vervallen indien de werknemer niet is geselecteerd om mee over te gaan (artikel 7:653 lid 6 BW) en geldt de wederindiensttredingsvoorwaarde ook voor werknemers die niet zijn geselecteerd (artikel 7:666b lid 4 BW). Deze laatste voorwaarde houdt in dat een werkgever die een werknemer om bedrijfseconomische redenen heeft ontslagen eerst de ontslagen werknemer moet aanbieden om de voormalige werkzaamheden te hervatten, indien de werkgever binnen 26 weken na het ontslag opnieuw iemand wilt inzetten voor die voormalige werkzaamheden.
Meer taken voor de curator
Tot slot valt op dat de wetgever er opnieuw voor kiest meer taken en verantwoordelijkheden nadrukkelijk bij de curator neer te leggen. Meest recentelijk werd fraudebestrijding aan het wettelijke takenpakket toegevoegd middels de 'Wet versterking positie curator', waarvan de boedel (mitsdien de gezamenlijke schuldeisers) de rekening betalen. Ook van de rechter-commissaris wordt een actieve rol verwacht.
Slotopmerkingen
Duidelijk is dat de wetgever met dit wetsvoorstel tegemoet is gekomen aan de wens van de werknemersvertegenwoordigers om werknemers beter te beschermen in geval van faillissement van hun werkgever.
Hoewel belanghebbenden gebaat zijn bij rechtszekerheid, staat wel vast dat de (voorgestelde) wijzigingen het kopen en voortzetten van een onderneming uit faillissement minder aantrekkelijk maken. Wij verwachten dan ook dat dit wetsvoorstel - indien het wordt aangenomen - de animo om een doorstart te realiseren zal doen afnemen. Dit staat op gespannen voet met het belang van de werknemers van een failliete werkgever bij het behoud van hun baan. Ook staat dit op gespannen voet met de belangen van de overige schuldeisers, want de verkoop van een lopende onderneming levert levert in de regel meer voor de boedel op, dan liquidatie van de afzonderlijke activa.
De Wet overgang van onderneming in faillissement ligt tot 31 augustus 2019 ter internetconsultatie. Welke wijzigingen daadwerkelijk behouden blijven zal na deze periode moeten blijken.