The battle of the courts of appeal. Zo zou je de tegengestelde arresten van het gerechtshof Den Haag en het gerechtshof 's-Hertogenbosch bijna kunnen noemen. In twee vergelijkbare zaken  die zagen op concessieovereenkomsten voor het plaatsen van buitenreclame in respectievelijk Rotterdam en Eindhoven speelde de vraag of er sprake was van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Beide hoven kwamen vervolgens tot totaal verschillende antwoorden.

De vragen die men daarna verdeeld hield: moet er daadwerkelijk interesse zijn getoond door marktpartijen om een duidelijk grensoverschrijdend belang aan te nemen? En hoever reikt de stelplicht nu precies?

Voorgeschiedenis
Beide zaken hadden betrekking op de verzorging en exploitatie van reclameobjecten in Rotterdam en Eindhoven. In beide gevallen waren respectievelijk RET in Rotterdam en Stichting Eindhoven Marketing ('SEM') in Eindhoven concessieovereenkomsten aangegaan zonder JCDecaux mee te laten dingen naar de concessieovereenkomsten.

JCDecaux spande een kort geding aan tegen zowel RET als SEM omdat zij van mening was dat de gesloten concessieovereenkomsten een duidelijk grensoverschrijdend belang kenden. Volgens JCDecaux hadden RET en SEM daarom de algemene beginselen van het Aanbesteding in acht moeten nemen. Dit houdt in dat zij in elk geval een passende mate van openbaarheid dienden te betrachten alvorens zij tot het sluiten van de overeenkomsten konden overgaan. In geval van eventuele interesse hadden zij vervolgens een objectieve en transparante procedure in het leven moeten roepen, waarbij alle geïnteresseerden gelijke kansen kregen.

In beide kort gedingen kreeg JCDecaux nul op rekest en ging zij in hoger beroep.

Verschillende oordelen gerechtshoven Den Haag en 's-Hertogenbosch
In de twee hoger beroepen die volgden, kwamen twee verschillende conclusies.

Gerechtshof Den Haag
Het hof Den Haag oordeelde op 25 oktober 2016 kort gezegd dat de door RET gesloten concessieovereenkomst met Exterion wel degelijk een duidelijk grensoverschrijdend belang kende.

Om tot deze conclusie te komen neemt het hof Den Haag het Belgacom-arrest tot uitgangspunt dat een duidelijk grensoverschrijdend belang met name kan voortvloeien uit het economische belang van de geplande overeenkomst, de plaats van de uitvoering daarvan of uit de technische kenmerken daarvan. Het tonen van daadwerkelijke interesse is daarbij niet van belang.

Het hof Den Haag acht de geraamde waarde van de concessieovereenkomst in het onderhavige geval zo substantieel deze werd geraamd op EUR 100 miljoen dat reeds op grond daarvan een reële mogelijkheid bestaat dat ondernemingen uit andere lidstaten bij een passende mate van openbaarheid belangstelling zouden hebben getoond. Het hof Den Haag kan aan de andere in het Belgacom-arrest genoemde factoren technische kenmerken en plaats van uitvoering geen (aanvullende) aanwijzingen ontlenen voor of tegen een duidelijk grensoverschrijdend belang.

Op basis van het voorgaande wordt in Den Haag het vonnis in kort geding in eerste aanleg vernietigd.

Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Het hof 's-Hertogenbosch velde een maand later, op 29 november 2016, het tegenovergestelde oordeel. Zij oordeelde dat een duidelijk grensoverschrijdend belang niet te snel moet worden aangenomen. Er moeten volgens haar positieve/concrete aanwijzingen zijn, die door de partij die zich daarop beroept gesteld en zo nodig bewezen moeten worden. Dit oordeel baseert het hof 's-Hertogenbosch op het Tecnoedi-arrest, waarmee zij tevens lijkt te impliceren dat er daadwerkelijk interesse moet zijn getoond uit het buitenland.

Volgens het hof 's-Hertogenbosch had JCDecaux meer moeten doen dan wijzen op de omvang van het economisch belang van de concessies (tussen de 30 en 50 miljoen over vijf jaren) en op de plaats van de uitvoering daarvan, zonder daarbij uiteen te zetten waarom daaruit de conclusie moet volgen dat ondernemingen uit andere lidstaten geïnteresseerd kunnen zijn in de opdracht. JCDecaux heeft daarmee onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, zodat het vonnis in kort geding in eerste aanleg in 's-Hertogenbosch wel overeind blijft.

De zaken beslecht door de Hoge Raad
Beide kwesties zijn voorgelegd aan de Hoge Raad. De Hoge Raad bevestigt het arrest van het gerechtshof Den Haag en vernietigt het arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch. Daarbij geeft de Hoge Raad antwoord op de vraag (a) welke factoren volstaan voor de conclusie dat er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang en (b) hoever de steplicht reikt voor de partij die zich hierop beroept.

De Hoge Raad herhaalt dat een duidelijk grensoverschrijdend belang met name kan blijken uit de economische waarde van de geplande overeenkomst, bezien in samenhang met de plaats van uitvoering en de specifieke kenmerken ervan. Vervolgens verduidelijkt de Hoge Raad dat het hierbij niet gaat om cumulatieve vereisten, maar om factoren die in het bijzonder voor het oordeel van de rechter van belang kunnen zijn. Als er andere relevante omstandigheden aanwezig zijn, dient de rechter deze ook in zijn oordeel te betrekken. Uitgangspunt is en blijft dat het niet is vereist dat marktdeelnemers daadwerkelijk belangstelling hebben geuit.

Het gerechtshof Den Haag mocht daarom inderdaad tot de conclusie komen dat de opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang had. Zij heeft naast de economische waarde namelijk ook de overige factoren meegenomen in haar afweging, maar is reeds op basis van de economische waarde tot de conclusie gekomen dat sprake was van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Dit was haar toegestaan. 

Ten aanzien van het arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch overweegt de Hoge Raad vervolgens dat JCDecaux ter onderbouwing van haar standpunt heeft gesteld dat de opdracht een aanzienlijke economische waarde vertegenwoordigt en dat de opdracht nabij de landsgrens wordt uitgevoerd. Daarmee heeft JCDecaux volgens de Hoge Raad voldaan aan haar stelplicht. Deze stellingen zien namelijk op de opdracht in kwestie, zijn concreet en relevant, zodat het gerechtshof 's-Hertogenbosch op basis van deze stellingen had moeten beoordelen of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. De Hoge Raad overweegt in dat kader:

"Uit de rechtspraak van het HvJEU valt niet af te leiden dat JCDecaux aanvullend zou moeten uiteenzetten waarom ondernemingen uit andere lidstaten daadwerkelijk geïnteresseerd zullen of kunnen zijn in de opdracht. Dat dit tot haar stelplicht zou behoren, valt ook niet in te zien."

Het Tecnoedi-arrest kan volgens de Hoge Raad niet zo worden gelezen dat deze een zwaardere stelplicht op partijen heeft gelegd.

Conclusie
De tour langs de Nederlandse gerechtshoven en de Hoge Raad heeft ons geleerd dat het Tecnoedi-arrest geen wijziging heeft aangebracht in de beoordeling van de vraag of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. De volgende uitgangspunten blijven dus gelden:

1. De factoren zoals economische waarde, plaats van uitvoering en technische kenmerken van de opdracht zijn niet cumulatief;
2. Er hoeft geen daadwerkelijke interesse door marktdeelnemers te zijn getoond voordat er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang;
3. De stelplicht reikt niet zover dat een partij die wijst op de plaats van uitvoering en de economische waarde van de opdracht, daarbij ook nog zou moeten uiteenzetten waarom ondernemingen uit andere lidstaten daadwerkelijk geïnteresseerd zullen of kunnen zijn in de opdracht.

Juridisch advies of meer informatie? 

Heeft u vragen naar aanleiding van dit blog? Neem dan contact op met Nikee Groot.