Ondersteuning aan zelfstandigen die werken als grensarbeiders? Geen geste, maar een recht

8 april 2020 | Blog

Het kabinet heeft meerdere economische maatregelen genomen vanwege het coronavirus waaronder de Tijdelijke Overbruggingsregeling Zelfstandige Ondernemers (Tozo). Drie weken geleden schreef ik over de kern van deze regeling en noemde ik drie aandachtspunten. Inmiddels volgt uit een recente kamerbrief dat de definitieve regeling nog enkele weken op zich laat wachten. In de kamerbrief wordt aangegeven dat, om in aanmerking te komen voor Tozo, de zelfstandige in principe in Nederland moet wonen en (hoofdzakelijk) in Nederland zijn bedrijf moet uitoefenen. Daarbij wordt erkend dat er grensgevallen zijn, waarbij de zelfstandige in Nederland woont, maar zijn onderneming in Duitsland uitoefent of andersom. Het kabinet geeft aan de mogelijkheden te onderzoeken om deze ondernemers toch te ondersteunen.

Naar mijn idee is dat een goede zaak, aangezien het uitsluiten van deze groep zelfstandigen voor Tozo in strijd lijkt te zijn met Unierecht. Bij de oefening van Tozo moeten gemeenten Unierecht in acht nemen, ongeacht een mogelijk toekomstige oplossing van het kabinet. Wij adviseren zodoende om op het moment aanvragen van zelfstandigen voor tijdelijke ondersteuning niet af te wijzen, enkel omdat de zelfstandige niet in Nederland woont of niet (hoofdzakelijk) in Nederland zijn bedrijf uitoefent. In plaats daarvan adviseren wij om te toetsen of er een daadwerkelijke band bestaat tussen de aanvrager en Nederland. Indien een daadwerkelijke band ontbreekt, mag een aanvraag worden afgewezen. Deze toets is wel in overeenstemming met het Unierecht.

Beperking van het verblijfsrecht

Wanneer een zelfstandige niet in aanmerking komt voor Tozo enkel vanwege (tijdelijk) verblijf in een andere EU-lidstaat, vormt dit een beperking van zijn rechten vanuit zijn burgerschap van de EU. Op grond van artikel 21 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) hebben inwoners van Nederland het recht om naar andere lidstaten van de Europese Unie te reizen en daar te verblijven. Volgens vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie vormt een nationale regeling die onderdanen van een lidstaat benadeelt louter als zij hun recht benutten om in een andere lidstaat te verblijven een beperking van artikel 21 VWEU. Het recht om in een andere lidstaat te verblijven verliest namelijk zijn volle werking indien een onderdaan van een lidstaat dit recht niet uitoefent omdat hij daardoor wordt benadeeld. Nederlandse staatsburgers kunnen dit recht inroepen tegenover Nederland.

Beperking van het vrij verkeer van diensten/vestiging

Wanneer een zelfstandige niet in aanmerking komt voor tijdelijke ondersteuning omdat hij zijn onderneming grotendeels in een andere EU-lidstaat uitoefent, vormt dit een beperking van het vrij verkeer van diensten en/of vestiging. Volgens vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie behoort de sociale zekerheid tot de bevoegdheid van de lidstaten, maar zijn de lidstaten verplicht de bepalingen inzake het vrij verkeer van diensten te eerbiedigen. Door het uitsluiten van zelfstandigen die werken als grensarbeiders van de toepassing van Tozo, worden zelfstandigen belemmerd om hun werkzaamheden in het buitenland te verrichten. Dit vormt een beperking van het vrij verkeer van diensten/vestiging.

Geen rechtvaardiging voor de beperking

Een beperking op het verblijfsrecht en het recht op het vrij verkeer van diensten en/of vestiging, is niet per definitie in strijd met het Unierecht. Een beperking kan uit het oogpunt van het Unierecht gerechtvaardigd zijn indien zij is gebaseerd op objectieve overwegingen van algemeen belang die losstaan van de nationaliteit en indien zij evenredig is aan het nagestreefde doel.

Volgens het Hof van Justitie is een toegestane rechtvaardiging het vereisen van een daadwerkelijke band tussen de aanvrager van (economische) bijstand en Nederland. Deze band kan worden aangetoond door de aanwezigheid van de aanvrager op het grondgebied van Nederland, maar ook via andere banden zoals met het socialezekerheidsstelsel en familie. Het louter uitsluiten van zelfstandigen van het bereik van Tozo, omdat ze in het buitenland wonen lijkt mij een te strenge toets. Een zelfstandige kan immers buiten het grondgebied van Nederland verblijven en toch een daadwerkelijke band met Nederland hebben.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie kan een beperking ook worden gerechtvaardigd om het risico te voorkomen dat het financiƫle evenwicht van het stelsel van sociale zekerheid ernstig wordt aangetast. Ook deze rechtvaardiging kan, naar ik meen, het uitsluiten van zelfstandigen die werken als grensarbeiders van de toepassing van Tozo niet rechtvaardigen. De kosten voor het openstellen van Tozo vormen, gelet op de beperkte duur van Tozo en de beperkte omvang van deze groep, naar ik inschat geen risico voor het financieel evenwicht van het nationale socialezekerheidsstelsel. Zodoende zie ik geen rechtvaardiging voor het uitsluiten van zelfstandigen van het bereik van Tozo, enkel omdat ze in het buitenland verblijven of (hoofdzakelijk) in het buitenland hun onderneming uitoefenen.

Conclusie

Het uitsluiten van zelfstandigen van het bereik van Tozo vormt een ongerechtvaardigde beperking van het Europees recht. Er bestaat wel ruimte om Tozo enkel open te stellen voor zelfstandigen die een daadwerkelijke band hebben met Nederland. De verblijfplaats van zelfstandigen en de plek van de uitoefening van de onderneming is daarbij belangrijk, maar niet allesbepalend. Deze daadwerkelijke band kan immers ook bestaan via banden met het socialezekerheidsstelsel van Nederland en familie. Met het vereiste dat de zelfstandige in Nederland moet wonen en (hoofdzakelijk) in Nederland zijn bedrijf moet uitoefenen om in aanmerking te komen voor Tozo, wordt de grens te scherp getrokken.

Meld u aan voor onze nieuwsbrieven